日月潭向山觀光旅館BOT案有條件通過的疑點

作者幾乎已放棄環保署，因此國光石化案之後，除因為環評法令修訂事由外，即不曾為環評審查案件踏入環保署。此次受託為邵族發言，對於法律觀點與署長沈世宏有一番舌戰，就法律要件的分析，沈是化工博士自然難以直接與我辯駁，最後只能對我說法律見解不是我說了算。基於尊重其他環評委員與沈是主席，我們來者是客，不想潑婦罵街，即沒在程序問題再多加交鋒，但我當時心裡卻是想著，至少我提出的法律見解，在行政法院獲法官認同接受的比例，相較於環保署高出許多，也因而環保署做出的環評結論，只要被提起行政訴訟，被撤銷的比例越來越高，尤其近40天內即連續出現三件。其實真正的問題，出在環保署長從未認真看待環保署存在的目的是在保護環境而非經濟發展。審視長久以來環保署的環評審查，幾乎只著重在污染的減量，從未真正評估對當地居民人體承受的適當範圍與環境的涵容能力並設定總量管制。以此次向山BOT環評為例，此一位於邵族傳統領域的開發案，究竟會對全台僅剩700人的邵族原住民產生何種生活衝擊，幾乎未有著墨。此外，第10屆環評委員剛剛新上任，恐怕鮮有委員詳細看過此案環說書、5次專案小組會議紀錄與開發單位的回覆說明，加上沈世宏在與我爭辯時不經意透露環評結論早已預擬好，事後公布的結論也確實如其所透露，我國環評制度流於形式與兒戲，可見一般。以下是我針對此案環評的質疑與在環評會議的發言紀錄，由簡凱倫律師協助繕寫。

　 1.依環評法第4條第1項第2款規定：「本法專用名詞定義如下：……二、環境影響評估：指開發行為或政府政策對環境包括生活環境、自然環境、社會環境及經濟、文化、生態等可能影響之程度及範圍，事前以科學、客觀、綜合之調查、預測、分析及評定，提出環境管理計畫，並公開說明及審查。」環評法施行細則第19條第1項第5款規定：「本法第八條所稱對環境有重大影響，係指下列情形之一者：……五、對當地眾多居民之遷移、權益或少數民族之傳統生活方式，有顯著不利之影響者。」開發行為環境影響評估作業準則第28條則規定：「開發單位應評估開發行為在施工與營運期間，對周遭環境之文化資產（含水下文化資產）、文化景觀、人口分佈、當地居民生活形態、土地利用型式與限制、社會結構、相關公共設施包括公共給水、電力、電信、瓦斯與排水或污水下水道設施之負荷、產業經濟結構、教育結構等之影響；並對負面影響提出因應對策或另覓替代方案。」

　 2.準此，開發行為之環境影響說明，須包括對當地少數民族及居民之文化、傳統及生活型態可能造成之負面影響、相關因應對策與替代方案等事項之評估，再經由環評委員審議、討論後方能作成審查之結論。本開發案位於日月潭向山，該區域係原住民族邵族之傳統生活領域，惟對於開發案究竟對邵族之文化與生活形態將造成什麼負面衝擊，綜觀環說書竟只以單單一頁（第7-88頁）之篇幅進行極微簡略之討論，內文中更僅以「向山BOT旅館案之土地在現今皆不屬邵族祖靈信仰、歲時祭儀的文化空間，亦不屬生活空間」一語帶過（實則原住民傳統領域須從其歷史與文化脈絡之「過去」時點從事界定，而非只看「現在」），惟就本開發案於開始營運，並帶入大量觀光客、不同之消費與生活型態後，究竟對邵族之傳統、文化、生活方式及土地利用將造成何種態樣及規模的衝擊，卻隻字未提，評估資訊顯不充分、甚至缺乏論述，違反前揭規定甚明！

　 3.尤其，環說書第7-73頁竟記載「本基地開發完成後，將引進居住人口，與原有居民在生活形態上有所差異，可刺激社會環境朝向高品質的生活目標邁進」，開發單位顯然係歧視少數民族之生活與文化傳統，其不僅就開發案的興建與營運對邵族造成的文化衝擊隻字未提，更以「高度文明人」的角色自居，試圖「刺激」或改變邵族原有的生活與文化型態，彷彿邵族是屬於低度文明的族群，在在彰顯其不尊重少數民族文化傳統與生活領域的心態！

　 4.實則，邵族是目前臺灣原住民族中人口數最少的族群，依統計僅有七百餘人，從憲法之實質平等原則及優惠性差別待遇原則而言，其係特別需要政府介入予以保護，以延續族群命脈、文化資產及生活型態的族群。對於具有如此重要地位的少數民族，開發單位所提環說書卻是整體呈現出一種忽視與傲慢的態度，其不僅忽視開發位址係位於邵族傳統領域的事實，亦絲毫未評估開發行為所引進之消費、文化、娛樂及居住型態的改變究竟對邵族造成何種衝擊，於環說書中更明目張膽以「文明人」自居而表現出試圖刺激或改變邵族傳統生活文化的傲慢！凡此皆為環評審查時應予嚴格把關之處。

　 5.此外，原住民族基本法第21條已明確規定政府或私人於原住民族土地內從事土地開發及資源利用，應諮詢並取得原住民族同意或參與。此項規定究竟屬於「效力規範」或「取締規範」？應予以釐清。如屬於「效力規範」，則私人企業對原住民族土地之一切合法開發與利用均須以取得原住民族同意為前提，否則即使通過環評審查，該環評審查結論仍屬違法而為無效。

　 6.雖然有關「原住民族傳統領域土地」界定的立法即「原住民土地及海域法」（簡稱土海法）雖尚未通過，但原住民族委員會100年12月12日原民地字第1001066703號函已陳明「有關旨揭魚池鄉（按：即本件開發案所在之地）、信義鄉等2鄉，經查位於原住民傳統領域調查範圍內」，明確揭示向山區域係屬原住民傳統領域調查範疇；且現今所實施的環境影響評估係屬於「個案環評」性質，在原基法第21條已屬現行有效之法律的情況下，縱使土海法尚未通過，仍應由環評委員會本於法律就系爭開發位址是否屬於邵族傳統領域進行個案認定，否則不僅有應適用法律而不適用之違法，對邵族傳統領域之認定此一關鍵資訊亦將完全缺乏，致無從評估系爭開發對邵族傳統產生之衝擊為何，而有判斷資訊不完全之違法。

　 7.行政院政務委員楊秋興就本開發案是否適用原基法疑義，於101年8月1日召開專案會議，該會議作成結論：「本開發案在原住民族傳統領域未依法劃定前，尚無原基法第21條之適用」，法務部於該次會議亦表示：「依憲法之法律保留原則，涉及人民權利義務事項應以法律定之。原住民族基本法（下稱原基法）第21條保障原住民族權益之同時，也限制了土地所有權人開發利用權利。故原基法第21條有關『原住民族土地』範圍界定，應以法律規定。在以法律劃定訂定『原住民族土地』範圍前，直接認定本件系爭土地係『原住民土地』，或行政機關直接訂定行政規則劃定『原住民土地』，恐有違憲法之法律保留之虞。」

　 8.上開見解，實已嚴重扭曲法律保留原則的內涵，且將原基法第21條貶低至「訓示規定」的層次。任何一位稍懂法律之人，皆會明白法律保留原則的核心內涵在於保護「人民」的基本權利，而非「保護」政府，僅在一切公權力行使有侵犯人民基本權利時，才有法律保留原則的適用。就本件開發案而言，其所坐落的土地係屬於「國有土地」，而非「私有土地」，如謂劃定「原住民土地」會影響所有權人對土地之開發利用，於本案亦僅影響到政府應如何進行土地利用之問題，無涉私人之土地開發利益，自無法律保留原則的適用。

　 9.再者，本件開發行為源自於日管處與仲成公司簽訂之BOT契約，係屬促進民間參與公共建設法下之公共建設，而依該法第1條規定：「為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設，特制定本法。」第3條第1項規定：「本法所稱公共建設，指下列供公眾使用或促進公共利益之建設：……。」由此可知，促參法下之開發行為在本質上具有濃厚之公共利益性質，其本屬公部門之職權範疇，僅為借重民間之資源及力量，而在一定條件下導入民間共同參與公共建設，惟此時政府部門仍須盡其監督及管理責任（促參法第49條至第54條參照），並未改變開發行為係屬公部門職能範疇之本質。因此，首先我們要問，旅館究竟是否應歸類為商業設施？它符不符合促參法第3條第1項所定義的公共建設？其次，縱認為旅館屬於公共建設，本件開發行為既為促參法下之「公共建設」，屬於公部門的職能範疇，縱使邵族之原住民土地劃定會影響開發行為的進行，亦僅限制政府關於公共建設之職權行使，未有任何限制人民基本權利之情形，從而根本無法律保留原則的適用，縱使認為開發單位的投資將因而受有損害，亦僅為仲成公司對日管處進行BOT契約之求償問題，豈可反過來限制邵族在憲法及原基法下受保障的權利？尤其政府遲遲未通過土海法已屬其職權怠惰，豈能以此反而全然否定原基法第21條所賦予原住民族關於土地治理之權利？

　10.綜上，上開專案會議及法務部的見解實有謬誤，且明顯忽視於本案真正遭受權利侵害的是邵族，而非開發單位！因此，在本案並無任何牴觸法律保留原則之情況下，不應否定原基法第21條之規範效力，縱使土海法仍未通過，就本件開發行為所坐落之土地及其周邊是否屬於邵族傳統領域，仍應於環評審查時進行認定的工作。

　11.最後應予釐清者，係日月潭風景區目前的觀光發展導向為何？究為「夜市型」導向或朝向高品質遊憩區方向發展？此一觀光發展定位在未釐清的情況下，根本難以釐訂日月潭風景區的環境涵容能力。環說書第7-45頁雖以中興大學某位研究生的碩士論文為據，僅標示出日月潭當前的BOD、NH3-N及PO4之涵容能力，惟該涵容能力如何計算得出？根據為何？其他污染物的涵容能力呢？大量陸客對於交通、用水與廢棄物增量的環境負荷衝擊呢？政府是否有擬定相關之環境污染總量管制？資訊皆有未明，尤其日月潭周邊地區已營運之旅館、民宿及遊憩設施與規劃中之開發計畫之環境背景值為何？加計本開發案的污染排放後是否已超過環境涵容度或總量管制標準？亦未見環說書有所提及，上開資訊應由開發單位補件後再行審查，否則即有資訊不完全之違法。