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目錄
一、 前言
二、 民間參與公共建設的本質分析
三、 環境影響評估法的主管機關與其利益廻避規定
四、 美麗灣BOT案所牽涉的廻避問題
五、 開發單位刻意規避環評主管機關的問題探討
六、 結論
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摘要
本文嘗試耙梳促進民間參與公共建設案件中主辦機關與得標廠商間共生關係之本質，並檢討其在環評審查過程中，過去長期被忽略，但為求制度公正客觀，應加以正視的迴避問題。希望藉由此案例檢討有關此類利害關係明顯之促參案件的環評審查程序迴避問題，能讓環保署反省檢討如何處理環評委員的利益糾葛（除本文主題所討論者外，另如正在執行國科會研究計畫的環評委員，於審查如中科三期或四期開發案環評時，應否迴避）、機關偏見等問題，以確保環評制度的公正超然，減少環評結論動輒被撤銷的不安定性窘境。
關鍵字：美麗灣、環境影響評估法、利益迴避、促參案件、BOT
一、前言
本文嘗試耙梳促進民間參與公共建設案件（下稱促參案件）中主辦機關與得標廠商間共生關係之本質，並檢討其在環境影響評估（下稱環評）審查過程中，過去長期被忽略，但為求制度公正客觀，應加以正視的迴避問題。翻開我國環評訴訟史[1]，迄今於地方主管機關所作之環評結論行政處分，被撤銷者如新北市新店安康事業廢棄物掩埋場、新竹縣橫山事業廢棄物及爐渣掩埋場、雲林縣林內焚化廠等開發案及美麗灣案，前三者是BOO（興建、營運及擁有），美麗灣案是BOT（興建、營運及移轉），皆是促參案件。以上案件的環評，即是在地方主管機關環評審查時，因利害關係牽扯太大，難以公正客觀審查，以致經當地居民提起撤銷訴訟後，陸續被判決撤銷確定的著名案例。其中美麗灣案更是舉國矚目，但卻因台東縣政府的蠻橫與枉法，而讓人民、開發業者、政府威信與環評制度的客觀公正性全面皆輸。本文希望藉由此案例檢討有關此類利害關係明顯之促參案件的環評審查程序迴避問題，提供中央環評主管機關行政院環境保護署（以下簡稱環保署）反思與評估未來修法的可能性。
為利初次接觸美麗灣案議題之讀者方便閱讀，爰先簡單介紹此案背景。台東杉原海岸，是一個接近半月型的美麗海灣與沙灘，過去南段部份原被闢為海水浴場，最南段則有阿美族的莿桐部落，而且是阿美族每年7、8月舉行的豐年祭與海祭的主要場域[2]，屬其傳統領域土地。周邊的史前遺址包含新石器時代富山文化（距今約4000至3000年前）及麒麟文化（距今約3000至2000年前）的杉原遺址，富山第一遺址（富山文化）與第二遺址（含富山文化、麒麟文化）等[3]。另依中央研究院生物多樣性研究中心於2008年8月10日發表的「台東杉原灣海洋生態與生物多樣性調查報告書」所載，杉原灣海域記錄到104種石珊瑚、10種軟珊瑚、5種水螅珊瑚，總共119種，因而孕育豐富的魚蝦、蟹貝、海蔘、海膽等生態與漁業經濟資源。可說是一文史與生態兼具、豐富多樣的珍貴寶地，也因此經行政院核定的『台灣沿海地區自然環境保護計畫』將之劃為「一般保護區」，其保護原則為「在不影響環境之生態特色及自然景觀下，維持現有之資源利用型態。」過去南段部分長期供做海水浴場使用，因此確如台東縣政府所說有部分建築用地興建更衣、盥洗的小型建築設施。
然而「懷璧其罪」，這塊6公頃的美麗海灣沙灘，很快便有財團伸手染指。原本是徵求民間參與杉原海水浴場的經營，但台東縣政府於2004年12月14日與美麗灣渡假村股份有限公司（下稱美麗灣公司）簽訂「徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」，卻是以BOT方式將臺東縣卑南鄉加路蘭段346及346-2地號等山坡地土地交由美麗灣公司進行旅館開發（下稱美麗灣案），面積合計59,956平方公尺，此舉已然違反上述「台灣沿海地區自然環境保護計畫」關於一般保護區應『維持現有資源利用型態』的保護管制原則。2005年2月21日該公司以因應開發需要為由，函請當時台東縣政府同意合併加路蘭段346及346-2地號土地，再分割成同段346及346-4地號土地，將美麗灣旅館主體建物的實際建築基地即346-4地號土地，面積0.9997公頃分割出來，藉以規避「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第31條第13款第5目規定山坡地應實施環評的1公頃開發面積門檻。台東縣政府於同年3月8日以「配合開發需要」為理由，同意辦理土地合併及分割，使該建築基地得以不必進行環評直接開發。同年10月7日美麗灣公司取得346-4地號土地興建旅館的建造執照後，緊接於同年12月12日以擴建規劃為由，申請全區開發，並於2006年9月26日檢具環境影響說明書送審。台東縣政府於2008年6月15日通過環評、7月22日公告後，當地民眾遂出面提出撤銷環評結論的行政救濟。直至2012年2月2日最高行政法院駁回台東縣政府與美麗灣公司之上訴，其環評結論方才被判決撤銷確定。但台東縣政府緊接於同年6月3日與12月22日分別再開會審查此案環評，並於12月22日再次「有條件通過」[4]。
二、民間參與公共建設的本質分析
政府推動民間參與公共建設，始自1994年的「獎勵民間參與交通建設條例」；隔年頒布「開放發電作業要點」，推動民間投資電廠；1996年再制訂「鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠推動方案」，藉由這些條例、辦法鼓勵民間參與公共建設。2000年整合上述相關法令，正式通案立法制訂「促進民間參與公共建設法」（下稱促參法）。其立法目的乃是透過引進民間資金與人才活力，填補政府效能缺口，以提升公共服務水準，增進公共福祉。
(一) 何謂公共建設？
依促參法第3條第1項規定：「本法所稱公共建設，指下列供公眾使用或促進公共利益之建設：
一、交通建設及共同管道。
二、環境污染防治設施。
三、污水下水道、自來水及水利設施。
四、衛生醫療設施。
五、社會及勞工福利設施。
六、文教設施。
七、觀光遊憩重大設施。
八、電業設施及公用氣體燃料設施。
九、運動設施。
十、公園綠地設施。
十一、重大工業、商業及科技設施。
十二、新市鎮開發。
十三、農業設施。」
可知除了必須是此條項所規定13種項目的適格設施或建設（必要條件或適格條件）外，這些項目所指設施或建設尚必須具有「供公眾使用或促進公共利益」功能的充份條件，方足該當。但過去行政機關的見解，即將該法條各款所規定之設施或建設，直接與公共建設劃上等號，而不再針對個案判定其是否符合公共性或公益性要件，因此爭議不斷。其中促參法第3條第7款規定的「觀光遊憩重大設施」，落到實務現況，幾乎僅是飯店旅館、渡假村之流的商業設施，試問純以營利為目的的飯店旅館商業設施與「供民眾使用或促進公共利益」有何關係？是否應回歸商業市場機制？否則會否反而形成早期完全自地自建的飯店與促參法施行後透過公有土地BOT（興建、營運與移轉）或ROT（租賃、整建擴建、營運、移轉）而取得低廉土地使用成本的飯店不公平競爭的情形？
(二) 為何需要促進民間參與公共建設？
依促參法的立法說明，可知主要是基於政府資金、經營人才短缺或交由民間興辦經營會有較佳效能，因此將原應由政府機關興建經營且法令上許可、性質上適合委由民間代為的公共建設，透過促參法所定方式與程序委由民間興建經營，以提升公共服務水準。至於民間參與公共建設的方式，依促參法第8條規定，計有7種，因非本文討論重點，茲不予贅述。
(三) 主辦機關在促參案件的角色
政府存在的目的，是為服務其所屬人民；人民納稅，目的是促使政府組織能夠運作，以便服務人民。而為提升公共服務水準，必須興闢充足且能夠「供公眾使用或促進公共利益」的公共建設。亦即興建、經營管理公共建設，原是政府職責，縱使透過促參法規定的方式與程序交由民間執行，其係政府機關對人民應負公行政義務的本質，並不會因而改變。也因此，即使透過促參法的制度設計，提供諸多經濟誘因，促使民間機構願意參與公共建設，但相對地，為使民間參與公共建設的核心目的得以落實，以及為避免公共建設被壟斷或產生變質，促參法亦訂有諸多主辦機關的協力義務與監督管理權責。
所謂主辦機關，依促參法第5條第1項規定指主辦民間參與該公共建設所屬的業務機關，在中央為目的事業主管機關，在地方則為直轄市、縣（市）政府。主辦機關所負的協力義務，在促參法計有：第4條協調主管機關辦理之公共建設所需用地相關變更、第16條協助辦理徵收、第19條洽請主管機關先行區段徵收、第22條協助商請當地主管建築機關限期修改或拆除基地內或毗鄰地之原有建築物、廣告物或基地障礙物、第24條為進入公私有土地實施勘測等商請拆除建築物、工作物或逕行強制拆除、第25條協調管理機關同意民間機構使用公共使用之土地、第26條協調交通系統或公共設施得為共架、共構、第30條協助融資等；至於主辦機關應負之監督管理權責，則有第11條應明訂於投資契約之施工或經營不善之處理、第5章所定的監督及管理權責（第49條至第54條）。
從以上分析可知，促參案件的本質，乃是政府機關將其對人民所負興辦公共建設的義務，進行先期初步構想規劃，再透過公開徵求甄選（少數案例經由民間自行規劃申請參與公共建設，請參促參法第46條規定），決標選出最優民間機構議約，議約完成後委由民間機構代辦或代為執行該項公共建設。加上促參法賦予主辦的政府機關諸多協力義務與監督管理權責，因此就依促參法興辦的公共建設而言，可說是公、私協力共同開發興建。依此而言，就已辦理促參的公共建設，應可認定該促參案件的主辦機關為共同開發單位。
(四) 小結
按發展觀光條例第3條、第4條、第21條及第24條及旅館業管理規則第3條等規定，觀光旅館業的主管機關為交通部（觀光局），一般旅館業的主管機關則為直轄市、縣（市）政府。於美麗灣案，台東縣政府將其所管理原為杉原海水浴場的台東縣卑南鄉加路蘭段346及346-2地號公有土地，透過BOT方式交予美麗灣公司申請興建經營一般旅館，因此台東縣政府即是美麗灣案的目的事業主管機關，亦是此BOT案的主辦機關（BOT契約的當事人之一）。
三、環境影響評估法（下稱環評法）的主管機關與其利益廻避規定
(一) 如何認定環評主管機關？
1.
依環評法第2條規定，中央的環評主管機關為環保署，在地方則為直轄市、縣（市）政府。至於任何開發單位提出任何開發案（環評法稱為開發行為），首先應判斷其應否實施環評，判斷依據在環評法第5條及其授權的法規命令：「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」，如屬應實施環評的開發行為，則依同法第7條：「開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。」及其施行細則第12條前段：「本法所稱主管機關，依目的事業主管機關核定或審議開發行為之層級定之。」等規定，分析判斷該開發行為的環評主管機關究為中央的環保署或直轄市、縣（市）政府。
2.
於美麗灣案，美麗灣公司是以一般旅館申請開發經營，依發展觀光條例第3條及第24條規定，乃是由地方層級的台東縣政府審核，因此，其環評主管機關亦為台東縣政府。
3.
也就是說，台東縣政府在美麗灣案同時具有三個角色，即是美麗灣案BOT的主辦機關（契約當事人），又是其（一般旅館的）目的事業主管機關，也是環評主管機關。
(二) 環評法的廻避規定
1. 環評在制度的設計上，是一項科學客觀的環境風險評估與預防機制，環評審查結論理應是一項具高度科技專業判斷的行政處分，而可以享有較高的判斷餘地，司法介入審查的門檻較高。最高行政法院98年判字第475號及99年判字第30號判決歸納8種法院可以對環評結論審查的項目如下：
(1) 行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊；
(2) 法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤；
(3) 對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範；
(4) 行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準；
(5) 行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，而違反不當連結之禁止；
(6) 行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序；
(7) 作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限；
(8) 行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等。
其中第(7)款，關於作成判斷的行政機關組織是否合法？如參與決定的環評委員有應廻避之事由而未迴避，於扣除應廻避委員人數，已未達法定應出席人數，則此環評委員會組織已不合法，其所做成的決議（環評審查結論），即屬違法。
2. 環評法第3條規定：「各級主管機關為審查環境影響評估報告有關事項，應設環境影響評估審查委員會（以下簡稱委員會）。前項委員會任期二年，其中專家學者不得少於委員會總人數三分之二。目的事業主管機關為開發單位時，目的事業主管機關委員應迴避表決。」依此條規定可知：
(1)環評審查結論的作成，除非全體環評委員均無異議的共識決，否則原則上乃採表決制。
(2)此條第3項所謂「目的事業主管機關為開發單位時，目的事業主管機關委員應廻避表決。」指的應是該開發行為的目的事業主管機關同時為政府機關代表的環評委員，因此，在作成環評審查結論之際，必須基於其為開發單位的利害關係而廻避。而且此一廻避，乃機關的廻避，所以，該目的事業主管機關的代表委員席次如有2席以上，亦均應廻避。
3. 以中央的環保署環評委員會為例，依其組織規程第3條、第4條規定，共置委21名委員，由環保署署長、副署長擔任主任委員、副主任委員，另有5名各目的事業主管機關的機關代表，分別是行政院研究發展考核委員會、國家科學委員會、農業委員會、經濟建設委員會與公共工程委員會等機關的副主任委員，其他14名民間專家學者。因此，如果上述包括環保署在內的機關，恰好是某開發行為的開發單位，其所屬的機關代表委員即應廻避。實務上，筆者於擔任環保署第六屆（2005年8月1日至2007年6月15日）環評委員期間，即曾遇到環保署主導開發之宜蘭縣利澤垃圾資源回收（焚化）廠與農委會主導開發之屏東農業生技園區，前者環保署署長、副署長（環評委員兼主任委員與副主任委員）即為迴避[5]；後者農委會代表亦為廻避[6]。
4. 至於地方環評委員會的組織方式，雖未必完全一致，但大致是直轄市、縣（市）政府縣（市）長、副縣（市）長、環保局長及其他3至4個局處首長等機關代表，另10至13名民間專家學者[7]。惟因我國現行所有法律，如有主管機關之規定，在中央，依其性質規定為行政院下的某個部會；至於在地方，則一律僅規定為直轄市政府或縣（市）政府。因此，如直轄市政府、縣（市）政府又同時為開發單位，因為直轄市政府、縣（市）政府環評委員會的民間專家學者，亦皆由地方政府首長所聘，該開發行為留在該地方主管機關實施環評審查，完成審查結論後，亦由地方政府對外公告使之生效，結果名義上乃地方政府的行政處分，利害衝突情形即凸顯出來。因此，理應全部廻避，改移轉由中央環評主管機關環保署的環評委員會審查，方屬合理。最低限度，為開發單位的直轄市、縣（市）政府的全部機關代表均應廻避，方能貫徹環評法第3條第3項廻避制度的立法目的。
四、美麗灣BOT案所牽涉的廻避問題
美麗灣案是由台東縣政府BOT給美麗灣公司，如今美麗灣公司提出的環境影響說明書，卻又由如前分析同時具備BOT主辦機關、一般旅館目的事業主管機關及環評主管機關三種角色的台東縣政府的環評委員會負責審查，會否球員兼裁判？有無應迴避情事？不能予以忽視。
(一) 高雄高等行政法院98年訴字第47號令人驚豔理由：
在此一撤銷環評結論的行政訴訟審理過程，雙方即針對台東縣政府機關代表委員應否迴避與如何迴避展開激烈攻防。作者依據上述論點，主張台東縣政府當時的5名台東縣政府機關代表均應迴避，當天有4位台東縣政府機關代表與會並參與表決，如扣除該4名機關代表，當天出席的環評委員已不足法定最低應出席人數，其作成行政處分的組織不合法。最後高雄高等行政法院採納筆者主張，進一步闡釋為判決理由如下：
1. 依發展觀光條例第3條、第24條及旅館業管理規則第3條規定，一般旅館的目的事業主管機關為地方縣市政府。在美麗灣案，即為台東縣政府。
2. 依促參法成立的BOT案件，從招商、興建、營運，到營運期間屆滿由民間將建設移轉予政府前，政府的主辦機關均有高度參與及監督，顯有公權力的介入。促參法第5章特別明定政府對民間參與興建及營運公共建設之監督管理，其中該法第52條及第53條更規定：民間機構於興建營運期間如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生時，主辦機關得命定期改善，中止其興建營運之全部或一部；情況緊急時，中央目的事業主管機關並得採取適當措施，繼續維持該公共建設之營運，必要時亦得強制接管興建或營運中之公共建設等等。上述制度與行政程序法第146、147條規定的行政契約的調整機制相當。依台東縣政府與美麗灣公司所簽訂的「徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」內容觀察，顯然具有行政契約的性質，前者對後者的履約過程有管理、監督及調整契約的機制，必要時並得強制接管興建或營運中之公共建設，因此雙方就美麗灣開發案，實具有共同為開發行為人的性質。
3. 環評法第3條規定：「各級主管機關為審查環境影響評估報告有關事項，應設環境影響評估審查委員會（以下簡稱委員會）。前項委員會任期二年，其中專家學者不得少於委員會總人數三分之二。目的事業主管機關為開發單位時，目的事業主管機關委員應迴避表決。」；台東縣政府環境影響評估審查委員會組織規程第4條及第7條第1項也分別規定：「本會委員15人，任期2年，期滿得續聘（派）之。前項委員除主任委員及副主任委員為當然委員外，有關機關代表3人，由本縣環境保護局局長、本府城鄉發展局局長及農業局局長兼任；其餘委員10人，由主任委員就具有環境影響評估相關學術專長及實務經驗之專家中遴聘。」、「本會之委員會議，應有全體委員過半數之出席始得開會，應有出席委員過半數之同意始得決議，正反意見同數時，由主席裁決之。」而第6屆台東縣政府環境影響評估審查委員會委員共15名，其中鄺麗貞為台東縣政府縣長，彭德城為副縣長，黃明恩為環境保護局局長，許士元為城鄉發展局局長，廖復山為農業局局長，渠等依上開組織規程規定分別為當然委員及機關代表，此有台東縣政府提出的該委員會委員名單可查證。但這5人既屬此BOT案的主辦機關委員，依上述法條規定及說明，台東縣政府就此開發案審查環境影響說明書有關事項時，此5人自然應迴避。但台東縣政府2008年7月22日府環水字第0976101385B號公告的「美麗灣渡假村新建工程環境影響說明書」審查結論，是由其環評委員會第5次審查會議決議通過，而該次審查會共有9名委員出席，其中彭德城、黃明恩、許士元及廖復山為主辦機關委員，依上述規定應迴避決議，卻未迴避。如上述審查會出席委員扣除應迴避的委員後，僅剩5名委員出席，不足全體委員半數，依上開組織規程第7條第1項規定，自不得為決議。因上述委員未依法迴避，所為的審查結論，其程序即屬違法[8]。另有學者提出「機關偏見」（institutional bias）之概念來闡釋廻避問題，亦即當決策者因所隸屬之機關意欲達成特定目標時，其亦會刻意使程序產生特定結果，尤其縣市政府所屬公務人員，能否不受到縣市政府首長政策或個案指示之影響而產生立場或決策偏頗，更令人懷疑[9]。前言所述三件BOO開發案之環評被行政法院判決撤銷環評結論確定，即是機關偏見的最佳詮釋案件。
此乃筆者一直想嘗試釐清許多促參案件，主辦機關同時身兼環評主管機關時，有無利害衝突？應否迴避？蓋此等問題不僅影響政府公信力，更牽涉促參制度引進台灣後弊端叢生，使其被污名化，難獲民間信賴的主要原因。筆者的見解幸蒙高雄高等行政法院採納，如最高行政法院亦能接受，其對行政機關的影響，將既深且遠。令人遺憾的是，最高行政法院雖以台東縣政府與美麗灣公司的上訴無理由，判決駁回他們的上訴，但卻在判決理由中，針對此一影響深遠的廻避問題，以突襲方式打了原告（也就是打了環境）一槍！
(二) 最高行政法院101年判字第55號判決的突襲：
上述高雄高等行政法院判決是在2009年8月10日作成，台東縣政府與美麗灣公司自然不服提起上訴。經過2年多的漫長等待，終於在2012年2月2日收到最高行政法院駁回上訴的判決，但細看判決理由，卻發現高雄高等行政法院上述關於台東縣政府機關代表環評委員應迴避的判決理由，不僅被最高行政法院推翻，而且是被突襲地推翻！因為最高行政法院援引一份環保署2010年3月29日環署綜字第0990025524號關於環評法第3條第2項的迴避規定應如何適用到地方縣市政府的釋示。問題是，此份釋示在事實審判決前不曾存在，顯然是環保署特別針對美麗灣案高雄高等行政法院判決的回應釋示。但令人不解的，首先是此一釋示究竟是最高行政法院主動去函詢問，環保署被動答覆？或完全由環保署主動釋示用以反駁高雄高等行政法院判決（此在中科三期環評結論被判決撤銷時，也有前例可循）？其次是雖然此釋示是法律適用的解釋問題，但最高行政法院要引用作為推翻原審判決理由時，為何不能先發函讓訴訟雙方（被告機關台東縣政府與參加人美麗灣公司算一方）有機會針對此釋示表示意見？
最高行政法院判決關於此一迴避問題，引用該釋示所表示的法律見解，略謂促參法規定之主辦機關同時為環評法及目的事業之主管機關，其與民間機構簽訂「參與公共建設之投資契約」，該民間參與之公共建設於營運期間期滿後其建設之所有權或營運權最終歸由政府所有或營運，主辦機關於民間機構經營不善或其他重大情事發生，主辦機關對之並得依前開促參法第52條及53條規定處理之權；惟依據促參法規定所為公共建設之開發，其直接投資開發者為「民間機構」，此與目的事業主管機關自行開發建設者不盡相同。行政院環境保護署99年3月29日環署綜字第0990025524號釋示：『核釋直轄市或縣（市）政府為目的事業主管機關並為開發單位時，環境影響評估法第3條第2項有關目的事業主管機關委員應迴避表決規定，補充說明如下：一、直轄市或縣（市）政府代表開發案件主辦單位或督導開發案件主辦單位之環境影響評估審查委員會委員（如縣（市）長、副縣（市）長、秘書長等），均屬目的事業主管機關委員，應迴避表決。二、審查依促進民間參與公共建設法辦法之開發案件：(一)開發單位為民間機構，前述目的事業主管機關委員，僅指該府代表開發案件主辦單位之環境影響評估審查委員會委員，應迴避表決；督導開發案件主辦單位之環境影響評估審查委員會委員，不屬之。(二)開發單位為目的事業主管機關，該府代表開發案件主辦單位或督導開發案件主辦單位之環境影響評估審查委員會委員，均屬前述目的事業主管機關委員，應迴避表決。』本釋示符合促進民間參與公共建設及環評法第3條第2項規定意旨，得予適用，又本釋示乃行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，應自法規生效日起有其適用。
司法握有對法律的最終解釋權，行政機關對於主管法律之釋示，如在訴訟上被提出，是否可採？受理法院應加以說理。然而最高行政法院判決毫無保留地全盤接受環保署關於環評法第3條第2項廻避規定的解釋，卻說理不清，十分令人訝異。茲評述如下：
1.
首先，該判決認為依據促參法所為公共建設的開發，與目的事業主管機關自行開發建設者「不盡相同」。此「不盡相同」意味者既非完全相同，亦非完全不同，試問相同之處為何？不同之處又為何？縱使果真「不盡相同」，為何環評法第3條第2項所定的廻避規定無法直接適用？為何可以不顧同法第2條關於地方主管機關為直轄市、縣（市）政府之規定，而將直轄市、縣（市）政府做為主管機關之權責，再細分到各縣（市）政府依地方制度法第62條擬定符合其需要之組織準則所設置之各局處一級機關之上，而對此一廻避規定做限縮解釋？在在未見說明任何理由。
2.
其次，此判決所引用上開2010年3月29日環署綜字第0990025524號釋示，核其內容，完全看不出其法律邏輯。首先，如前所述，我國法律體制，行政院轄下各部會依其職掌各有其主管之目的事業，並為其掌管之目的事業主管機關，但在直轄市、縣（市）政府則僅以此層級之地方政府為地方主管機關，環保署將直轄市、各縣（市）政府再加以細分縣（市）長、副縣（市）長、秘書長、各局處等判定何為主辦單位，何為督導單位，其法律依據為何？理由為何？完全看不出端倪。以美麗灣案為例，BOT契約簽約之一方明明係台東縣政府，而非台東縣政府旅遊局，為何不是全體台東縣政府的機關代表全體廻避，而是僅僅由主辦美麗灣BOT案的城鄉發展局（環評時由原旅遊局更名）廻避即可？其次，如前所述，促參案件乃是政府機關將原本應興辦之公共建設委由民間廠商替政府興辦，對於應辦理環評之相類似促參案件，其辦理環評之義務，有直接依促參契約約定由得標之民間廠商負責者，如美麗灣BOT案、台北松菸大巨蛋BOT案、各縣市焚化爐BOO案等皆是；亦有少數仍約定由主辦之政府機關負責者，就筆者親身參與審查之經驗，國防部聯合後勤司全部主辦之BOT、ROT案殆皆是如此[10]。然而已簽約之促參案件，在促參契約上之主辦機關與得標之民間廠商乃利害一致之命運共同體，僅因負責辦理環評之人為促參契約之不同方，即適用不同之廻避標準，會否過於牽強？
(三) 環保署關於廻避問題的最新立場
美麗灣案在環評審查結論被判決撤銷確定後，根據台東縣政府說法，接續辦理環評審查，於2012年6月3日召開第6次審查，同年12月22日第7次審查。環保署趕在之前於同年11月28日再度針對促參案件的環評廻避問題，做出環署綜字第1010106976A 號新釋示（雖是通案適用，但從時間點觀察，仍令人懷疑是為美麗灣案量身訂做），其全文內容為：「核釋環境影響評估法第三條第二項有關目的事業主管機關委員應迴避表決規定，補充說明如下：
1.
直轄市或縣（市）政府為開發單位或其為促進民間參與公共建設法之主辦單位，其應迴避表決者如下：
(1) 代表開發案件主辦單位之環境影響評估審查委員會委員（如主辦單位局長、處長）。
(2) 督導開發案件主辦單位之環境影響評估審查委員會委員〔如縣（市）長、副縣（市）長、秘書長等〕。
2.
本解釋令發布生效前，業經環境影響評估審查委員會審查通過之案件，不適用前項規定。
3.
關於委員應出席人數之計算方式（涉及開會、決議等），應將迴避表決之委員人數予以扣除，作為委員總數之基準。
4.
本署九十九年三月二十九日環署綜字第０九九００二五五二四號令自即日廢止。」
環保署此一推翻原法律見解的新釋示，對當時毫無保留採納為101年訴字第55號判決理由法律見解的最高行政法院而言，簡直是顏面盡失、難堪至極，茲評述如下：
1.
此一新釋示第一點，不再區分直轄市或縣（市）政府為開發單位或促參案件之主辦機關，用相同的廻避標準，值得肯定。但對於法律明定係以直轄市、縣（市）政府為主管機關，其再細分至主辦單位之局處與督導單位之縣（市）長、副縣（市）長、秘書長等，仍無任何法律依據，亦未見其說理，本文認為此一見解仍然有誤。
2.
關於釋示第二點特別說明其本身效力不溯及既往，惟此種說法，仍有爭議。蓋此類釋示之性質，依前揭最高行政法院101年判字第55號判決理由所指出，乃行政主管機關就行政法規所為之釋示，僅係闡明法規之原意，而非另外制訂法規定，因此，應自法規生效日起即有其適用。環保署能否直接明訂此釋示效力不及既往？學理上尚有爭議，因為行政釋示對於法律之解釋，若見解變更，在某些情況可能對人民權利影響甚鉅，例如稅捐與其罰款有關之爭議，因此，學理上提出的解決之道有三[11]：
(1) 以是否有利於當事人為準：
在後之解釋函令如對當事人不利者，不應溯及生效，僅適用於解釋函發佈後之案件；但如有利於當事人，則不問案件是否確定，均有其適用。
(2) 以案件是否確定為準：
在解釋函發佈前已確定之案件，不問適用結果對當事人是否有利，一律不予適用。
(3) 折衷說：
原則上以案件是否確定為準，但在前之解釋違背法律損害當事人權益者，案件縱然已經確定，仍得適用在後之解釋，俾獲得救濟。
按釋字第287號解釋理由書指出：「行政機關基於法定職權，就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，性質上並非獨立之行政命令，固應自法規生效之日起有其適用。惟對同一法規條文，先後之釋示所為之行政處分，其經行政訴訟判決而確定者，主管機關依前釋示所為之行政處分，其經行政訴訟判決而確定者，僅於具有法定再審原因時依再審程序辦理；其未經訴訟程序而確定者，除前釋示確屬違法，致原處分損害人民權益，由主管機關予以變更外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。」殆係採折衷說，併此說明。
3.
關於釋示第三點環評委員應出席人數之計算方式，應扣除應廻避表決之委員人數，本文予以肯定。但為使環評會議能公正客觀地審議，避免予人應廻避之機關代表委員在現場「監軍」或「下指導棋」印象，本文認為除非其他委員有發言要求其列席被徵詢，否則應廻避委員不應主動發言，甚至根本應該離席。
4.
最有趣的是，此釋示第四點直接宣告其2010年3月29日環署綜字第0990025524號函令自即日廢止。此之「廢止」，固然係行政程序法第162條規定之標準用語，但其實僅是改變了環保署自己原本對環評法第3條第2項關應如何廻避的解釋立場而已，雖不是刻意賞當初不具理由毫無保留全盤接受環保署法律意見的最高行政法院一個巴掌，但已足令最高行政法院難堪到家。
然而此釋示能否真正發生效力，未來仍需留待美麗灣案或相類似的促參案件，關於環評審查結論應否撤銷的爭議進入行政訴訟時，視行政法院（尤其灰頭土臉的最高行政法院）願否再輕易加以採用的態度而定。作者衷心希望，未來各級行政法院於審理案件中遇有行政主管機關釋示主管法令時，應先加以審查其釋示是否符合該法規範目的與各項解釋原則，並應詳加說明採或不採之理由，以昭公信，並樹立司法解釋法律之權威。
(四) 行政程序法上的申請廻避
行政程序法第33條第1、2、4項規定：「公務員有下列各類情形之一者，當事人得申請迴避：一、有前條所定之情形而不自行廻避者。二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。前項申請，應舉其原因及事實，向該公務員所屬機關為之，並應為適當之釋明；被申請迴避之公務員，對於該申請得提出意見書。被申請迴避之公務員在其所屬機關就該申請事件為准許或駁回之決定前，應停止行政程序。但有急迫情形，仍應為必要處置。」其中值得特別提出說明者有二：
1.
依行政程序法第33條第1項第2款及第2項規定，只要有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人即得舉出其原因及事實，申請執行該職務之公務員廻避。於美麗灣案，台東縣政府不僅黃健庭縣長一再對外公開支持美麗灣旅館營運，甚至在第二次環評尚未做出結論前投書各大報赤裸裸支持[12]，上行下效，於是副縣長、秘書長乃至各局處長亦紛表態支持，其中建設局許瑞貴局長，不僅狀告反對美麗灣案的在地環保人士，更在其所轄官方臉書公開支持，並呼籲該局轄下公務員前往美麗灣公司所開臉書按讚聲援[13]，顯已該當上述得申請廻避規定的原因事實。2012年12月22日台東縣政府舉行美麗灣環評審查時，當地居民及環保團體代表紛紛以書面及口頭要求廻避，台東縣政府卻置若罔聞，既未依前揭行政程序法第33條第4項規定停止行政程序（條文規定為「應」，行政機關無裁量空間），復未就此申請事件為任何准駁，亦將該當另一通過環評審查結論之組織不合法事由。
2.
此外，可以進一步探討的是，上述條文規定可以申請廻避之人乃是「當事人」，在美麗灣案指的當然是美麗灣公司，則當地居民有無申請廻避的當事人適格？作者認為，行政程序法乃用以規定行政機關應依法行政的最低標準，如各目的事業法律有關於行政程序對公務人員有更嚴格或對人民權益有更具保障的規定，則應從其規定。如無明確之規定，亦應依該目的事業法律立法目的來解釋行政程序法相關規定運用到各該目的事業法律之行政程序的適用方式或範圍。環評審查程序，乃是環保署依其目的事業法律─環評法執行職務，審查開發單位之開發行為是否對環境造成如何之影響，並須做成行政處分以決定是否通過或應繼續進行第二階段環評，其審查過程應屬一項行政程序無疑。因環評法已被學界及司法實務界公認屬權利保護規範，因此除當事人外，於環評法保護射程效力所及範圍之周邊居民（或稱當地居民）亦得對該環評審查結論提起行政救濟，而不以當事人為限。基此，上述行政程序法第33條有關申請廻避之規定，於運用到環評審查程序時，對於「當事人」之解釋，應認為包括具利害關係之當地居民在內。學者傅玲靜同此見解，並進一步指出此具利害關係之當地居民，並且不以已依行攻程序法第23條規定參加程序者為限[14]。
五、開發單位刻意規避環評主管機關的問題探討
以上係就同一環評主管機關之環評委員應廻避問題加以檢討，以下則附帶探討開發單位規避環評主管機關的問題。
(一)
首先，如前所述，因環評法第7條：「開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查」及環評法施行細則第12條：「本法所稱主管機關，依目的事業主管機關核定或審議開發行為之層級定之」等規定可知，「環評主管機關」之層級是依循「目的事業主管機關」之層級而定。
(二)
其次，依發展觀光條例第21條：「經營觀光旅館業者，應先向中央主管機關申請核准」及第24條：「經營旅館業者…應向地方主管機關申請登記」規定可知，觀光旅館業之審議事項係由交通部觀光局為之，只有旅館業可由縣（市）政府為之。
(三)
美麗灣渡假村屬於旅館業。而旅館業分為「觀光旅館業」及「旅館業」，比較發展觀光條例第2條第7、8項規定，「觀光旅館業：指經營國際觀光旅館或一般觀光旅館，對旅客提供住宿及相關服務之營利事業；旅館業：指觀光旅館業以外，對旅客提供住宿、休息及其他經中央主管機關核定相關業務之營利事業。」可知，其區別在於觀光旅館可以經營住宿及相關服務之營利事業，而普通旅館業除非是中央主管機關所核定之營利項目，否則僅能經營住宿及休息業務。此外，依發展觀光條例第23條第2項規定授權訂定之觀光旅館建築及設備標準第12條規定：「國際觀光旅館應附設餐廳、會議場所、咖啡廳、酒吧（飲酒間）、宴會廳、健身房、商店、貴重物品保管專櫃、衛星節目收視設備，並得酌設下列附屬設備：一、夜總會。二、三溫暖。三、游泳池。四、洗衣間。五、美容室。六、理髮室。七、射箭場。八、各式球場。九、室內遊樂設施。十、郵電服務設施。十一、旅行服務設施。十二、高爾夫球練習場。十三、其他經中央主管機關核准與觀光旅館有關之附屬設備。前項供餐飲場所之淨面積不得小於客房數乘一點五平方公尺 。第一項應附設宴會廳、健身房及商店之規定，於中華民國九十二年四月三十日前已設立及經核准籌設之觀光旅館不適用之。」；同法令第16條規定：「一般觀光旅館應附設餐廳、咖啡廳、會議場所、貴重物品保管專櫃、衛星節目收視設備，並得酌設下列附屬設備：一、商店。二、游泳池。三、宴會廳。四、夜總會。五、三溫暖。六、健身房。七、洗衣間。八、美容室。九、理髮室。一０、射箭場。一一、各式球場。一二、室內游樂設施。一三、郵電服務設施。一四、旅行服務設施。一五、高爾夫球練習場。一六、其他經中央主管機關核准與觀光旅館有關之附屬設備。前項供餐飲場所之淨面積不得小於客房數乘一點五平方公尺 。」並對照美麗灣公司所提出的環境影響說明書關於旅館配置及設備說明[15]，清楚可知，其營業設備不僅是「住宿」，還包含有「中西餐廳、商店街、運動酒吧、健身房、三溫暖SPA、泳池、戲水區、運動區」等項目，顯然應屬於「觀光旅館業」。
(四)
此外，美麗灣公司在環境影響說明書中提出的願景是：「本公司為提升本案開發能達國際級水準，爭取與全球最大飯店連鎖管理公司Holiday inn合作，希望藉由國外成功經驗提升本案開發…」[16]，更足證其係「觀光旅館業」無疑。然其實際上卻僅以普通等級的「旅館業」提出申請，原因何在？說穿了，無非因為其所在區位屬爭議性高的環境敏感區位，中央環評主管機關的環評審查較嚴，且會有較多公民團體與媒體關注；而地方政府環評主管機關，一般而言，則較為寬鬆。尤其台東縣政府不僅大力支持，復為共同開發行為人，再由其負責環評審查，豈有不過之理？所以，美麗灣公司願降格以普通旅館提出申請，藉以規避其開發行為原本應由交通部觀光局轉送環保署審查，顯然是著眼於求取得以快速完成開發營運。嗣後從台東縣政府百般配合業者的「開發需要」，曲法護航，獲得印證，即不足為奇。
(五)
作者曾於2012年3月間以此問題，直接詢問觀光局謝謂君局長，其謂觀光局為配合國際趨勢，改推以「星級」分類，至於業者究以觀光旅館或普通旅館提出申請，屬業者的自由，悉聽遵便。乍聽之下，似乎有理，惟因觀光旅館或普通旅館的分類，乃現行發展觀光條例的規定，復涉及決定環評主管機關的法律適用，為避免發生如美麗灣案取巧規避環評主管機關行為，交通部觀光局在未提出並完成發展觀光條例修法前，仍應肩負起目的事業主管機關的職責，對提出興建經營旅館的申請案，實質認定其究屬觀光旅館業或普通旅館業，再依認定結果交由權屬目的事業主管機關轉送所屬環評主管機關審查，方能維護法律尊嚴與政府威信。
六、結論
經濟發展的核心的目的是什麼？是為了經濟成長率、增加GDP、增加稅收、降低失業率等數據的美化？抑或為了讓人民活得好，活得有尊嚴？環境保護的目的又是什麼？是否也是為了讓我們活得更好？兩者目標原本相差有限，甚至可說應該一致，為何政府、財團卻始終認為環境保護是經濟發展的障礙？是經濟發展模式出了差錯？或環境保護理念有問題？又為何幾十年追求經濟發展結果，GDP越來越高，窮人卻越來越多、越來越窮而且貧富差距越來越大？是否因為政商的緊密勾結圈地開發，並聯手掠奪鯨吞絕大部分的經濟發展利益有以致之？
美麗灣案，是最典型也是近年最有名政商勾結將應屬全民共有共享的公共財圈地私有化的案例，台東縣政府與美麗灣公司循例以美麗灣案的開發，可以有利於地方的經濟發展、可以創造就業做為私有化的藉口，卻從不談發展永續與分配正義的問題。
以上是做為一個社會運動者的感觸。另外，做為一個環境法律實務工作者，本文耙梳了促參案件的本質，環評制度中關於環評委員應如何迴避的規定意旨，以及背道而馳的實務現況。另外特別從發展觀光條例關於中央與地方主管機關的職掌管轄分配與旅館等級規定，指出美麗灣公司刻意規避環評主管機關的問題。這些問題直接、間接地造成了現今美麗灣案開發過程的重大爭議，也讓美麗灣公司飽嚐了「偷雞不著蝕把米」的苦果，惟作者衷心期待藉由本文的探討，能讓環保署反省檢討如何處理環評委員的利益糾葛（除本文主題所討論者外，另如正在執行國科會研究計畫的環評委員，於審查如中科三期或四期開發案環評時，應否迴避）、機關偏見等問題，以確保環評制度的公正超然，減少環評結論動輒被撤銷的不安定性窘境。
[1] 請參見拙著《環評訴訟的奮鬥史》，個人部落格網址：http://thomas0126.blogspot.tw/2010/09/blog-post_29.html。
[4] 「美麗灣渡假村新建工程環境影響說明書」第七次審查會會議紀錄：九、會議結論（一）1. 本案經綜合考量環評委員、各方意見及開發單位之答復與所採取之減輕與預防措施後，經出席委員表決過半數通過，本案有條件通過環境影響評估審查，亦即本案通過環境影響評估審查… http://eiareport.epa.gov.tw/EIAWEB/DownloadFiles.ashx?sHcode=1010011O&sFileName=O0005.pdf&sDir=eiaetc&sType=e。
[5] 行政院環境保護署環境影響評估審查委員會第143次會議紀錄，捌、一般性開發計畫請核備案：第一案 宜蘭縣利澤垃圾資源回收（焚化）廠環境影響差異分析報告，二、決議：（一）本案開發單位為本署，本署代表迴避，由張景森代表表代為主持。http://eiareport.epa.gov.tw/EIAWEB/DownloadFiles.ashx?sHcode=0940301A&sFileName=A0136.pdf&sDir=eiaetc&sType=e。
[6] 行政院環境保護署環境影響評估審查委員會第136次會議紀錄，捌、討論事項：第一案 農業生物科技園區太源基地開發計畫環境影響說明書，二、決議：行政院農業委員會代表迴避表決…http://eiareport.epa.gov.tw/EIAWEB/DownloadFiles.ashx?sHcode=0940301A&sFileName=A0136.pdf&sDir=eiaetc&sType=e。
[8] 同此見解，請參李建良《環評審查的廻避問題：美麗灣環評案─最高行政法院101年度判字第55號判決的解析與商確》，台灣法學雜誌210期，2012年10月15日，頁68-84頁。傅玲靜《由行政程序法之適用論我國環境影響評估審查之法制》，中原財法第23期，頁37-105。
[16] 請參美麗灣渡假村新建工程環境影響說明書第5-1-2頁。http://eiareport.epa.gov.tw/EIAWEB/DownloadFiles.ashx?shcode=1010011O&sfilename=C05.PDF
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