土地徵收條例與都市更新條例修訂評析

本文發表於101.12.22《土地與政治學術研討會》

摘　要

分別發生於2010年6月9日的苗栗縣竹南大埔剷田事件與2012年3月28日的台北市士林區文林苑都更案強拆王家事件，均引起社會重大廻響，也分別促成我國土地徵收條例與都市更新條例的檢討修訂。此二大事件，皆涉及政府公權力行使是否侵害憲法第15條保障人民生存權、財產權、工作權及居住權（憲法第10條、第22條），以及是否逾越憲法第23條的比例原則，政府囿於社會氛圍與輿論壓力，被迫修法，但對於二大事件共同存在如何保障人民基本權，以及如何形塑公共利益並建構供民眾參與論述平台，依土地徵收條例修法結果及甫經行政院會議通過的都市更新條例修正草案內容觀之，距離仍然遙遠。本文將分別分析台灣關於土地徵收與都市更新實施現況，並檢討新修正之土地徵收條例與行政院會甫通過的都市更新條例修正草案是否足以回應民間期待？尤其兩者皆需面對的公共利益，有無具體評估判斷標準？如有不足，應如何改進？並提出政策建議。

關鍵字：苗栗大埔事件，土地徵收、比例原則、公共利益、民眾參與，文林苑、都市更新、多數決、強拆處分。

壹、前言

過去三、四十年來台灣經濟發展快速，政府常以「經濟發展」之需，輕易徵收人民土地。2010年6月9日苗栗竹南大埔地區發生怪手剷田事件（陳佳珣等，2010）不僅剷開我國土地徵收制度長期為外界所忽視的問題，也引爆全台面臨徵收的農民積忍已久的眾怒。同年7月17日全台農民聚集凱道抗議，共同訴求立即停止不當徵收與修改土地徵收條例（呂苡榕，2010），促成2012年1月4日的土地徵收條例修正。^[1]

「都市更新」，顧名思義應該是一座城市有計畫地將大面積老舊區域重新規劃再予重建或整建，以復甦都市機能，改善生活環境。^[2]但引進台灣後，依作者觀察，幾乎僅是為賺容積獎勵的老舊建物重建翻新，與都市更新條例的立法目的相距甚遠。此外，台北市普遍被認為最需要更新的萬華、大同與中山等區，申請都市更新的案件遠遠不如大安、信義二區（台北市政府，2012），個中原因僅是一個利字。制度錯用結果，2012年3月28日終於發生台北市政府動用近千名警力，協助文林苑都更案實施者在新聞轉播車與眾目睽睽之下，粗魯地抬離300老師學生與王家成員（部分師生被架上大巴士載到木柵山區與青年公園丟包），強拆兩戶王家剛整建數年供自住的房屋（劉建邦，2012），引起軒然大波，讓社會輿論對都市更新條例熱烈檢討。同年11月29日行政院通過官方版修訂草案（行政院，2012）至於何時能通過立法院三讀以及最後通過的內容為何，則難預料。

土地徵收條例與都市更新條例的規範，攸關人民的基本權利，此兩條例各自規定土地徵收與都市更新均必須有助於「增進公共利益」。但何謂公共利益？誰有詮釋權？如何判準？二部法律規定均不夠具體，因此施行之後，皆產生重大爭議。前者雖已因應修法，後者也有了修正草案，但是否已經充分回應並滿足民間期待？如有不足，應再如何改進？本文謹先就此兩條例共通的公利益問題加以探討，再依個人從事律師工作參與相關訴訟的實務經驗分別提出相關評析與修法政策建議。

貳、公共利益的具體化

土地徵收與都市更新，均涉及土地的利用。人文地理學者John Agnew（1987）認為土地包含了三個層次的空間意義，分別為：1.總體經濟環境下的區位空間，2.環境及自然空間，及3.主觀的地方認同空間（Agnew, J. A，1987）。學者徐世榮指出：「過去，在科技決定論、效率及經濟成長優先、與台灣威權政治體制底下，土地政策之決定往往是著重於第一點，而嚴重忽略了第二、三點。」（徐世榮，2011）探討公共利益議題，須將此問題分為兩個層次，第一：有無公共利益存在？此為本質上的問題；第二：如果有公共利益，何謂公共利益？應如何解釋公共利益？由於土地徵收與都市更新涉及國家與人民如何規劃使用土地的政策選擇，亦涉及法律適用，以下將以公共政策、都市計畫規劃及法學的觀點討論此議題。

一、「公共利益」是否存在？

公共政策學者卡門（Gerald Column）曾提出四個論點來支持公共利益的存在：

（一）一個多元的社會中必須存在一些共同的價值觀，才能維持此社會的運作，而此共同的價值觀就是公共利益的基礎。

（二）社會成員在大眾表決時，除了支持自己的個人利益外，也會支持建構一個好社會的構想，而這動機就是公共利益的表徵。

（三）保障公共利益可減少外部成本及維持必要公共財。

（四）公共利益是維持公共政策合理性及社會正義的基礎（吳綱立，1998：75）。^[3]

二、「公共利益」可否定義？

雖然不少學者支持公共利益的存在，但對公共利益如何定義及解釋，卻有相當大的差異，大部分學者雖試圖將公共利益加以闡釋，但仍無法獲得具體的內涵。李建良指出「早期學者如Fleiner, Layer, Neumann等認為對於公共利益概念而言，一個絕對普遍有效且可適用於任何情況的定義，是不可能的。其理由主要有二：一是個別法律領域之本質及目的並不相同；二是，公共利益概念之內涵往往會受到當時社會關係之影響與限制，而社會、文化、政治之結構卻往往快速的變遷。因此，任何嘗試去求得絕對普遍有效的定義，一定會觸礁而失敗。Von Laun更激烈地表示，不僅無法得到一般且絕對有效之定義，甚至個別的定義都不可能」（李建良，1986：108）。至於近期學者如H. H. Rupp則認為，公益無法定義，必須隨不同時代從社會大眾的理解來認定，若硬性定義可能會喚回個人主義決定論（individualistischer Dezisionismus）的幽靈，不利民主社會的發展（李建良，1986：109）。

三、公共利益的價值判斷

學者陳新民認為公益是經過「價值斟酌」後的產物，公益受益人不以「數量優勢論」，只要基於一個已獲憲法或法律所承認的價值標準，則受益人即使只居社會上的少數，亦不失為公益（陳新民，2002：164），換言之，此是由「人」的受益轉化為「目的」的「價值」之上，是憲法內不涉及「多數利益人」的「價值決定」，得以具有「公益」的價值（林圭宏，1999：37）。其次，從歷史潮流來看「公共利益」與「私益」的關係，大致可分為兩種不同觀點，一派認為公共利益超越個人利益，公共利益與個人利益必然對立，此為「對立論」或稱「國家主義及單一觀」的觀點；另一派認為公共利益是個人利益的集合，因公共利益與個人利益得以相互調和，此為「併合論」或「個人觀」的觀點（陳新民，1990：166-170）。「對立論」的觀點因壓抑個人權益，容易成為極權主義的立論基礎（江明修，2003：47）；反觀「併合論」因強調「公共利益是根基於個人權益」，較能彰顯現代公民社會的特色，以此作為公共利益價值判斷的思維根本，可得到一種具體化公共利益的機制，即在一個多元的社會中，以經充分公共意識溝通的方式，來找尋公共利益。

由於公共利益僅能透過價值衡量及價值判斷的方式試圖拼湊全貌，而此內容需彈性的由社會、國家法秩序的價值加以決定，而國家公益的需求，往往因不同的價值標準而有所差異，以致在相同事件，發生公共利益衝突的現象，此時僅能透過社會共識的討論，在諸多待斟酌的價值標準中，選擇一個最優先的價值標準（陳文棋，2011：25），此即「公共利益衡量機制」，而創造一個讓公眾得以溝通的平臺及管道，是制度化建立公共利益的重要方式。此與目前西方一派新的公共利益理論，即主要是以哈伯瑪斯（Jürgen Habermas）的批判理論所發展的「溝通理性」（communicative rationality）理論相符，該理論強調一個無權力壓迫的環境中，藉由解放的認知興趣（emancipator knowledge interest）及開放、互動的程序，讓社會大眾及決策者共同來界定公共利益，並討論其實踐方法（吳綱立，1998：81）。惟自然科學所用的實證方法不適用於動態、多變的決策環境，當決策者面臨相抵觸的目標與對立的價值觀時，很難客觀決策而不受個人價值觀影響（吳綱立，1998：78），是以強求將公共利益量化常會因過多失真的假設及控制變數，而失去客觀真實，且更容易導致以專業之名，行中央集權、由上而下的決策模式，反不利於公共利益的發現。是以或可以哈伯瑪斯批判理論為基礎所發展的溝通理性理念為基礎來界定公共利益，該理論主要特點有二（吳綱立，1998：81）：

（一）強調藉由語言學的溝通理論及理想言詞情境的假設，達到一種真誠、非扭曲的溝通（undistroted communication）；

（二）強調藉由解放的知識認知（emancipator knowledge interest），去對既有不合理社會權力結構予以解構與重建，並將應得的權力還給弱勢團體（empower the powerless）。

雖然溝通理論所預設的「理想言詞情境」於現實社會不存在，而飽受批評，但該理論蘊含決策者不應由上而下、中央極權地單向方式決定公共利益，指出公共利益的界定應該是在公平、公開、雙向互動的程序中產生；公共利益必須不斷地界定，而且必須建構在社會脈動與社會大眾基礎上（吳綱立，1998：82）。此一理論與前述的公益與私益「併合論」觀點相符。

四、從法律體系看公共利益的具體化

從以上討論可以得知公共利益無法定義，在面對眾多價值選擇時，僅能透過社會討論、溝通試圖探詢最為優先的利益或價值。若以此觀點在法學領域內討論，可從憲法及立法、司法、行政作為進一步談論如何具體化公共利益。法律體系內所追求的公益，最重要的決定因素，便是由憲法所導源出的公益理念，憲法本身就包含許多「價值要素」，可作為公益具體化的出發點，但為了不使憲法所揭櫫的公益概念成為空泛條文，必須藉由立法使其具體化（陳新民，1990：141-160）。立法過程形諸的另外一個意義是透過成文化過程的公開討論以界定公共利益，F. M. Marx教授指出「公共利益的『內容拘束力』，必須在一個開放的社會中，用以論究一個公益可能達成目的與否的資訊，必須廣為大眾所週知，大眾方可藉此形成正確的價值判斷，來影響立法者之立法行為。因而藉『公開討論』，也就是民主程序來決定公益，使該公益之形成，更具說服力。」（陳新民，1990：160）再者，因公共利益屬不確定法律概念，立法者僅是以概括的「價值觀念」予以立法（陳新民，1990：165），為使公共利益的實現能被充分討論並加以落實，於行政程序過程中，仍應不斷地與價值被侵害及犧牲的人進行公平、雙向的溝通，以確定個案的公共利益符合憲法及立法體現的公共利益；至於司法作為的審判行為，P. Häberle教授指出法院的審判行為，可促使公益概念在個案中具體實現，學者Erik Wolf則謂法官負有在個案，依其法學者共通的「內在客觀感覺」來對公益條款為「價值之充實」（陳新民，1990：165）。

參、土地徵收條例修訂評析

台灣的徵收制度區分為「一般徵收」與「區段徵收」。前者指政府機關為興辦特定事業用途，徵收私有土地及地上物，而僅以現金補償；後者主要係為新訂或擴大都市計劃之需，整體大面積的辦理徵收，將之重新整理規劃後，再提供一定比例之土地供被徵收人選擇究係申領現金補償或抵價地。理論上不問一般徵收或區段徵收，政府欲發動徵收，皆需具備公益性及必要性、最後手段性與正當法律程序保障、所為補償需合理且與被徵收人因此所受損害相當等3大要件。然而土地徵收條例第3條關於一般徵收的規定，很清楚明定其應具備公益性及必要性，但同法第4條關於區段徵收的規定，卻未明定應具備公益性及必要性，加上採用區段徵收為整體開發方式透過地目的變更可伴隨鉅額利潤（包括地價稅、土地增值稅、房屋稅與配餘地的標售或藉機揀取優質土地等），^[4]吸引地方政府樂此不疲地以此方式徵收人民土地。手段變成目的的結果，衍生土地徵收的爭議及抗爭，越演越烈。本文雖無法完全斷定全世界是否還有其他國家採行區段徵收制度，但可以確認美、英、日、德等國均已無區段徵收或類似制度。有鑑於一般徵收會出現的弊端，區段徵收幾乎皆會出現，但區段徵收關於徵收範圍的劃定幾乎伴隨財務目的考量，此為一般徵收所無，因此礙於篇幅，本文將以檢討區段徵收為主，並評析本次修法內容。而發動區段徵收的原因，依本文整理分析，發現幾乎都是來自新訂或擴大都市計畫（包括特定區計畫），因此將一併討論我國都市計畫浮濫的問題。

一、本文認為近年農民起身反對徵收乃區段徵收本質上有如下問題：

（一）區段徵收，依其定義固然含有土地聯合開發的性質，但因主管核准徵收的內政部（轄下地政司負責）過於強調其「合作開發」與「公私互蒙其利」的特色，反忽略了其本質上仍是「強制性剝奪人民財產權」的徵收手段，因而對於徵收應具備前述3項要件，以及需用土地人（下稱需地機關）與做為審核徵收的主管機關內政部本身的徵收審議程序是否符合「正當法律程序」的把關審查，幾乎流於形式。茲分述如下：

1.  關於公共利益與必要性

如前所述，土地徵收條例第4條關於區段徵收的規定，並未如同法第3條一般徵收的規定，明定應具備「公共利益」要件，加上內政部有關核准徵收的行政處分並未附理由，以致無從透過理由檢視其於核准徵收時，曾否針對作為發動徵收的用地計畫是否具備公共利益為審核。內政部固然回應了民間訴求，在修法前的過渡時期，於2011年1月18日以台內地字第0990261119號函，明令需地機關應於用地計畫（通常為新訂或擴大都市計畫）送都市計畫委員會審議前，就區段徵收的公益性及必要性「先向內政部土地徵收審議小組報告」。惟「報告」的性質為何？審議小組如認為其不具備公益性或必要性，能如何處理？能否逕為駁回？在在生疑。嗣2012年1月4日修正後的新法公布實施，固然參採民間版草案在其第3條之2增訂了公共利益的具體衡量標準，惟因仍未建立明確的評估與審議規範，需地機關如何研提公益性及必要性評估報告？內政部如何在個案審議其是否具備公益性及必要性？仍大有疑問。依作者所蒐集包括一般徵收與區段徵收共8份需地機關的公益性及必要性評估報告觀察比較，不僅格式不一，且均僅泛泛論稱其徵收案具備公益性、必要性，並無統一的明確評估方法與標準，亦均無可供檢視的具體評估結果，因此有徵收審議委員譏為根本流於形式。

至於有無必要性的判斷，主要從徵收目的有無其他方法可以達成？其開發徵收範圍的選定及面積的規劃是否合理？用地範圍或周邊有無其他公有土地可資替代？在區段徵收部分應再說明範圍勘選的劃定有無與財務計劃做不當連結（亦即為平衡開發成本以及擔心無力負擔補償費而劃入更多面積供被徵收人選取抵價地而平白取得需地機關所需土地）？

2.  關於最後手段性與保障正當法律程序

經整理分析，發現目前我國發動區段徵收的原因，幾乎都是來自新訂或擴大都市計畫（包括特定區計畫）。惟都市計畫自擬定迄核准徵收止，權益受影響最鉅的土地所有權人，鮮有表達意見之機會：

（1）都市計畫法第19條所訂之公開展覽及舉行說明會，係於都市計畫的主要計畫擬定之後，方才舉行，而且說明會性質上屬於單向的資訊傳遞（即上對下的告知），基本上不具溝通效果，何況對於公開展覽的都市計畫書圖，一般民眾究能瞭解多少？亦有疑問。

（2）舊土地徵收條例第10條第2項規定需地機應於事業計畫報請目的事業主管機關許可前舉行公聽會，聽取土地所有權人及利害關係人之意見，但已舉行公聽會或說明會者不在此限。由於此但書規定，讓基於新訂或擴大都市計畫所為之區段徵收，幾乎皆因都市計畫在擬定後已曾舉辦說明會而得以無須再舉行公聽會，架空立法原意，反使區段徵收程序更加欠缺與土地所有權人溝通說明的機會。被徵收的土地所有權人通常是在接到已被徵收的通知後才真正知情，因而抗議不斷。

（3）2010年7月17日農民凱道抗議後，內政部先於同年7月20日以台內地字第1000132057號函釋：如都市計畫未依都市計畫法第26條規定進行通盤檢討，其年代久遠的公開展覽或說明會不得認為係舊土地徵收條例第10條第2項但書「已舉辦公聽會」之情形。嗣於同年12月29日復以台內地字第0990257693號函頒「申請徵收前需用土地人舉行公聽會與給予所有權人陳述意見機會作業要點」，規定需地機關於興辦事業計畫報經許可前，應至少舉行二場公聽會，其會議紀錄應記載土地所有權人及利害關係人的意見及對其意見的回應與處理情形。內政部積極回應民意訴求，固值嘉許，但細讀其規定方式，仍偏重在事業計畫報經許可前的階段，責由需地機關辦理公聽會。惟由立場與被徵收人相反的需地機關舉行公聽會，能否誠心傾聽民意或將民眾陳情意見詳實記載於會議紀錄，並非無疑。若由核准機關於決定核准與否前，直接聆聽民眾陳情意見，會否更有助於行政處分作成的正確妥當？況事業計畫報經許可前，等於實際上尚非進入徵收程序，未來會否仍有變數？宜否在土地徵收條例及其相關子法規定徵收前的行政程序？學者非無質疑。

（4）舊土地徵收條例第11條規定除特殊情形外，需地機關應先與所有權人協議價購或以其他方式取得，前述手段用盡仍無法取得，始得申請徵收。此即徵收必須是最後手段的由來。徵收即是取得土地的最後手段，而非優先手段，「參與協議的人員，應不厭其煩予以溝通及交涉」（張元旭，2004：61）。又為避免協議價購流於形式，需用土地人與土地所有權人協議價購時，應以不低於徵收補償費的價格協議辦理（內政部，2001；臺北高等行政法院：2002a、2002b）。惟學者陳立夫即明白指出目前徵收實務上的協議價購因需地機關認為協議價購曠日費時，往往主觀上自始設定以徵收方式取得用地為前提，但為配合法律規定，所以進行流於形式及虛應故事的協議價購（陳立夫，2011：254）。台北高等行政法院91年度訴字第1642號判決、91年度訴字第3968號判決、最高行政法院94年度判字第1709號判決、95年度判字第383號判決、96年度判字第1442號及101判字第953號等判決，均認為徒具形式的協議價購程序與正當法律程序有違。無奈因公務員一則擔心以高於徵收價格與被徵收人協議價購，會遭疑圖利；二則擔心曠日費時，因此目前協議價購程序仍始終流於形式，未能真正落實此法條以協議價購或其他方法取得需用土地為優先，徵收乃最後手段性的立法意旨。至於修正後的新法，文字固有調整，但並未對症下藥，所以問題仍在。

3.  關於徵收補償

民主國家的憲法皆明文規定保障人民的財產權，但國家因公共目的或公共利益，有時難免必須徵收人民私有土地，為調和財產權保障與徵收公益性的衝突，如何補償？即顯現其重要性。日本憲法第29條第3項規定私有財產在「正當補償」下得為公使用；德國從普魯士一般邦法、威瑪憲法到基本法，即有「全額補償」、「適當補償」與「公正補償」的主張；美國憲法第五修正案規定，聯邦政府非為公共使用，並提供「公正補償」，不得徵收私有財產。反觀我國憲法，僅於第15條明定保障人民生存權與財產權，於第108條第14款將公用徵收劃歸為中央的立法權，對於徵收補償，卻完全未有著墨（楊松齡，2012：66-67）。因而我國究採何種補償制度，學說意見分歧，司法實務則認為係採相當補償。此說認為土地具有高度社會性，加上我國實施平均地權，其內涵之一即漲價歸公，因此只要給予被徵收人合理或相當之補償即可，無需完全填補其所受損失。本文認為我國於2005年修法大幅調降土地增值稅後，幾已等同放棄平均地權的漲價歸公理念（尤其是對養地的財團而言，更是如此），此時應否對普遍為弱勢的被徵收人主張漲價歸公而僅給予相當補償，持此論調者，恐難再自圓其說。

司法院大法官釋字第400號解釋指出：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。」明白闡釋個人依財產的存續狀態得為自由使用、收益及處分的權能（學說稱為存續保障），與個人自由、人格與尊嚴息息相關，其意義絕非僅止於市場的交換價格（價格保障）而已。德國聯邦憲法法院亦表示財產權是一項基礎性基本權利，可以確保權利主體（即個人）得以形成自我負責的生活。以徵收農地為例，若徵收的標的為農民唯一賴以維生之農地，此時之徵收，涉及的已非僅僅是該農地的市場交易價格而已，影響所及涵蓋該農民自主生活的全貌，包括居住自由、工作權甚至生存權。因此就財產權的保障而言，應該以「存續保障」為優先，「價格保障」充其量僅居次於輔助性地位（劉如慧，2012：231）。所以徵收補償，並非僅止於市場交換價格層次的市價補償，而係應使被徵收人能回復至其原有生活型態及生活水準的公正補償或完全補償。二十一世紀的今天，實不宜再以財政拮据為由，要求少數被徵收人（通常更多是經濟上的弱勢者）為公共利益而忍受「特別犧牲」（區段徵收的土地所有權人如選擇領取補償金，甚至比一般徵收的補償標準還低）。

（二）我國都市計畫幾乎已悖離制度設計目的與背後理性規劃理論，甚至淪為地方政府與派系謀取土地利得的手段（周志龍，2004：201）。

依據行政院經濟建設委員會統計資料與學者綜合整理資料顯示，2001年全台發布了451個都市計畫，面積44.7萬公頃，都市計畫目標人口為2,482萬人，但當時的都市計畫實際人口卻僅1,741萬人（約500萬人居住於鄉村），兩者落差高達741萬人，且當時全國總人口亦不過為2,234萬人；2009年全台總人口為2,311萬人，發布的都市計畫減為435個，面積卻增為47.5萬公頃。再依其2010年的人口推估，全台人口最高峰約在2025年達2,357萬人（之後開始減少），已低於2001年所發布都市計畫目標人口2,482萬人（鍾麗娜，2012：49）。但近三年全台的「新訂或擴大都市計畫」仍然不斷冒出，究其原因，有學者指出這種經由誇大擴充都市人口，藉以大規模從事高密度土地開發，從事政治與經濟資本財富的累積，導致台灣「過度的都市計畫」與「土地的過度消耗」（周志龍，2004：198）。此種環境剝削的土地炒作，其目的僅是為私人資本累積、紓解政府財政危機與拉攏地方派系，完全悖離都市計畫本質與理論（周志龍，2004：201），不僅助長貧富差距擴大，增加社會動盪不安，更可能危及國之根本。簡而言之，目前的都市計畫場域，已淪為國家利器、派系政客及資本利益團體斂取土地利得的工具，完全沒有願景（鍾麗娜，2012：50）。

基於上述緣由，區段徵收的範圍勘選，自然以利益導向，撇開「紓解政府財政困難」此一因素，單純從徵收所應具備的要件加以檢視，也完全無法讓人從中判斷其合理性。

二、新修正之土地徵收條例條文介紹與評述

面對社會各界要求檢討的聲音，2010年11月12日民間團體提出土地徵收條例修正草案，內政部及行政院被迫提出對應修正版本。2011年12月13日立法院以行政院提案的土地徵收條例為基礎，通過部分修正條文，隔年1月4日公布共修正第1條、第5條、第7條、第10條、第11條、第13條、第15條、第20條、第22條、第25條、第27條、第29條、第30條、第33條、第38條、第40條、第44條、第五章章名、第49至52條、第53條至第55條、第58條、第59條及第63條條文；並增訂第3條之1、第3條之2、第13條之1、第18條之1、第34條之1、第43條之1及第52條之1條文。由於本次修正條文涉及土地徵收公共利益及必要性的問題，亦修正部分區段徵收條文，修正後的土地徵收條例是否有助於土地徵收公共利益制度化的實現，評述如下：

（一）土地徵收條例修正條文介紹

1.  「公共利益及必要性」部分：（第1條、第3-1條、第3-2條、第7條、第13條及第13-1條）

（1）需地機關興辦徵收土地時，應製作公益性及必要性評估報告，內容應包括社會因素、經濟因素、文化及生態因素、永續發展因素及其他等綜合評估分析，並將之列入徵收計畫書送核准徵收機關審核。

（2）需地機關勘選適當用地及範圍：

甲.  按事業性質及實際需要。

乙.  儘量避免耕地及優先使用無使用計畫的公有土地或國營事業土地。

丙.  勘選農業用地免經區域計畫擬定機關許可者，變更為非農業使用時，應先徵得直轄市或縣（市）主管機關同意。

丁.  特定農業區農牧用地，除零星夾雜難以避免者外，不得納入勘選用地範圍。但國防、交通、公用事業、水利事業、公共衛生及環境保護事業所必須或經行政院核定之重大建設所需者，不在此限。

戊.  應於可能範圍避免徵收遇有古蹟、遺址或登錄歷史建築的土地，如果不能避免者，需地機關應先擬定保存計畫，徵得目的事業主管機關同意，始得徵收。

2.  徵收公共利益及必要性的程序保障機制：（第10條、第11條、第13條、第13-1條、第15條及第38條）

（1）協議價購程序：

甲.  限縮需地機關可以不先行協議價購的範圍，即只能因國防、交通或水利事業等因公共安全急需使用的情況下始能免除協議價購程序。

乙.  需地機關應以市場正常交易價格與所有權人協商，若協議不成，應記明未能達成協議的理由，於申請時送交中央主管機關。

（2）公聽會及聽證程序：

甲.  需地機關興辦的事業無須報經目的事業主管機關許可者，除有機密性國防事業或已舉行公聽會或說明會者外，應於與所有權人協議價購或以其他方式取得前，先舉行公聽會。

乙.  特定農業區經行政院核定為重大建設須辦理徵收者，若有爭議，應依行政程序法舉行聽證。

丙.  於區段徵收案件，當地直轄市或縣（市）主管機關邀集需地機關及土地所有權人舉行公聽會後，報請中央主管機關核准徵收。

丁.  明定需地機關擬具徵收計畫書應記載事項及中央主管機關應審核事項。

戊.  明定中央主管機關以合議制審議徵收案件時，應遴聘（派）專家學者、民間團體及相關機關代表，專家學者及民間團體代表不得少於二分之一。

3.  區段徵收修正條文：（第38條、第40條、第43-1條、第44條）

（1）若已領補償費者可以申請改領抵價地，以減少民怨，並有利於開發成本的平衡。

（2）各級主管機關得依原土地所有權人繼續從事耕作的需求，於原區段徵收範圍內規劃配置農業專用區。

（二）條文評釋

觀諸土地徵收條例修正條文，新增需地機關應製作公益性及必要性評估報告書，訂立公益性及必要性評估因素，並規定需地機關在勘選用地範圍時應避免的事項以及不得徵收特定農業區農牧用地，似有將現行土地徵收公共利益機制加以明確化的趨向。然由於第3條之1第4項但書明定經國防、交通、水利事業、公用事業供輸電線路使用所必須及行政院核定的重大建設所需要者，仍可徵收特定農業區農牧用地，此但書規定的事業範圍不僅過廣，且何謂「行政院核定的重大建設所需要」並未定義，^[5]給予行政機關過多的裁量空間，將可能導致「特定農業區農牧用地不得徵收」的規定流於形式，無法達成保護優良農地的目的。

其次，從徵收公共利益及必要性的程序保障機制來看，雖新增聽證規定，並將區段徵收說明會修正為區段徵收公聽會，但因舉行公聽會與聽證之人仍為需地機關，且僅於經行政院核定的重大建設徵收特定農業區「如有爭議」時始為舉行，過度限縮聽證適用範圍，加上無論聽證程序或公聽會皆非由核准徵收機關舉行，仍無法避免球員兼裁判的現況。更何況何謂「如有爭議」，概念模糊而留有太多解釋空間，難以建立客觀中立的民眾參與平台。

最後，可為徵收之標的包括土地、土地改良物（如建築改良物與農作改良物），惟同為徵收的標的，為何僅有土地部分以市價補償？是現有地上改良物查估補償方式已屬市價補償？或是立法疏漏？或抑立法上刻意認為土地改良物的徵收無需市價補償？不管是基於上述何種原因，理由何在？至少依目前實務上的經驗，土地改良物的補償（如建築改良物的重建價格）與市價亦頗有差距，如竹南大埔區段徵收案其中一被徵收人原在徵收前花費新臺幣1000萬餘元建造裝潢的新屋，相隔數月，其後苗栗縣政府查估之建築改良物補償費僅有400萬餘元（關魚，2010）。

三、政策建議

司法院大法官會議釋字第409號解釋已指出：「徵收土地對人民財產權發生嚴重影響，舉凡徵收土地之各項要件及應踐行之程序，法律規定應不厭其詳。有關徵收目的及用途之明確具體、衡量公益之標準以及徵收急迫性因素等，均應由法律予以明定，俾行政處機關處理徵收事件及司法機關為適法性審查有所依據。尤其於徵收之計畫確定前，聽取土地所有權人及利害關係人之意見，俾公益考量與私益維護得以兼顧，且有促進決策之透明化作用。」如前所述，發動區段徵收的原因，幾乎都是都市計畫，然而徵收僅是實施都市計畫的工具之一，都市計畫是以較大範圍的土地為整體規劃，俾使計畫區土地合理使用，並未具體考量個別私人權益保障與個案徵收之各項要件是否具備。亦即都市計畫的合法有效存在，僅是發動區段徵收的必要條件，但非充分條件，單就都市計畫本身並不足以正當化區段徵收。鑑於如上述新訂或擴大都市計畫的浮濫，以及目前區段徵收案件看不出其範圍劃定的必要性與最後手段性，因此，作者認為為正本清源，應該廢除極可能僅剩台灣獨有的區段徵收制度，但在取得社會廢除此制度共識前的過渡階段，為減少其流弊，亦應再次大幅修改土地徵收條例。謹依此解釋意旨及針對上述徵收問題分析，提出制度面的修法建議如下：

（一）建構公益性及必要性評估與審議規範

1.  關於公益性的評估與審議，應建構三個步驟：

第一、確定徵收的公益為何，亦即支持徵收的正面效益及反對徵收的負面衝擊都必須納入考慮，不可任意偏廢；第二、確定土地所有權人對於財產存續的利益為何，即確認該所有權人對於財產具體存續的法律上利益有多大，或財產被徵收將帶來多大的法律上不利益；第三、將前兩步驟所確認的公、私利益加以衡量，建立評估模式，將已具體化的公共利益衡量標準再加以系統化的分析。

2.  關於必要性的評估與審議，建議明訂依下列方式審酌：第一，該事業計畫有無替代方案？第二，有無其他公有土地可以優先利用？第三，是否已盡協議價購或其他方法取得需用土地而不可得？第四，有無選擇對人民權益侵害最小的方式為之（包括徵收範圍的勘定）？並以此為基礎研擬評估或審議規範。

（二）都市計畫階段與區段徵收程序應各自嚴格審酌公共利益。新修正之土地徵收條例第3條之2已規範需用土地人須訂定公益性及必要性評估報告，土地徵收條例第15條亦將土地徵收審議委員會修法為合議制組成的審議小組，但並未規定如何審查公共利益及其權責，例如可否刪減徵收面積，調整補償內容與金額，限定徵收時程等。內政部雖於民國101年1月6日以台內地字第1000250475號函訂定內政部土地徵收審議小組設置要點，但卻僅就審議對象、組成人數等加以規定，仍未規範如何審議及權責。由於土地徵收審議小組的權責，事涉公共利益及土地所有權人的權利，為合於法律保留原則，未來內政部應修正土地徵收條例，增訂審議原則，如明訂審議小組有增刪徵收面積及限定徵收時程及為附加附款之徵收處分的職權，以改善過去審議小組流於形式的審查模式。

（三）新修正土地徵收條例第3條之1第3項但書所定「重大建設」，應研訂其認定標準與核定程序，並兼顧爭議產生後，舉行聽證之判斷標準。民國101年2月20日內政部公告之「土地徵收條例施行細則」部分條文修正草案，雖於第2條第3項嘗試規定何謂「重大建設」，但未對何謂「重大建設」明確定義，與司法院大法官釋字第432號「法律明確性原則」似有違背；另外，該條文將定義的權責轉給中央目的事業主管機關另訂子法，實已違反司法院大法官解釋第524號「禁止轉授權」的意旨。嗣於101年6月27日發布施行的土地徵收條例施行細則第2條之1第2項將「重大建設」的要件再修正為：「本條例第三條之一第四項所稱行政院核定之重大建設，指其建設計畫由中央目的事業主管機關會商相關主管機關，針對計畫之政策方向、總量管制、合理性及使用特定農業區農牧用地之無可替代性等事項進行審查認定為重大建設，並循程序報經行政院核定者。」已將原「由中央目的事業主管機關訂定相關認定準則及範圍」的要件移除。

（四）新修正土地徵收條例第10條所定「若有爭議」，定義不清，難以適從。民國101年2月20日內政部公告的「土地徵收條例施行細則」部分條文修正草案，雖於第10條之1定義，「若有爭議」，但因設定雙重限制（徵收計畫範圍內特定農業區農牧用地所有權人過半數及應有部分面積合計過半數），要件過嚴；且內政部前部長江宜樺與民間團體代表協商時，曾明確表示「只要有一人反對」即謂「若有爭議」，此限制過嚴的要件，實已增加法律所無的限制，有違反法律保留原則之嫌。因此亦於101年6月27日發布施行的土地徵收條例施行細則第11條之1第1項後段將「爭議」的定義再修正為：「所稱爭議，指建設計畫於行政院核定為重大建設後，經需用土地人以書面通知計畫範圍內之特定農業區農牧用地之土地所有權人其土地列入徵收，而土地所有權人對其所有之農牧用地列入徵收計畫範圍之必要性提出異議時，經興辦事業之中央目的事業主管機關詳實說明後，仍有異議者。」已將人數及應有面積合計過半數的限制拿掉，但仍以提出兩次異議為要件，為德不卒。

（五）本文認為依大法官會議第400號解釋意旨，為保障人格健全發展，以及政府實際上已然揚棄平均地權的漲價歸公理念，徵收補償應改採完全補償。此外，關於土地補償的估價部分，民國101年2月13日內政部雖公告「土地徵收補償市價查估辦法」草案，但學者批評，其查估方式仍與現行依地價調查估計規則查定公告土地現值者，幾無差異，本文認為應該直接修訂為交由不動產估價師依不動產估價技術規則估價即可。

（六）從區段徵收的目的來看，由於現行土地徵收條例第4條第1項第6款「其他依法得為區段徵收者」，漫無限制，應予刪除。同條項第4款關於非都市土地開發，對照同條項第1、3款規定可知係屬新訂或擴大都市計畫以外之開發，則採一般徵收即可；第5款農村社區實施更新的規定，由於已有農地重劃條例及農村社區土地重劃條例作為用地取得的規範，均可刪除。至於同條項第1款及第3款規定，皆與都市計畫有關，為避免如前所述過於浮濫，建議應於土地徵收條例第4條第1項後段增訂但書，限制原有都市計畫人口進駐率尚未達目標人口八成五以上，不得再以新訂或擴大都市計畫（包含特定區計畫）或開發都市土地農業區、保護區為由，辦理區段徵收。

（七）以計畫確定裁決程序建構區段徵收公共利益的審查

1.  關於計畫確定裁決程序的性質及如何適用等問題，法務部「考察德國行政程序法『行政計畫確定裁決程序』之實施情形報告」引用聯邦內政部行政暨行政程序法規處處長Heribert Schmitz及副處長Lorenz Prell的話指出：「此一方案通常與土地使用相關，將影響多數人民的權利、多數土地的利用、環境甚至經濟發展，因此有必要建置一種程式，於此一程序中就所有相關事項集中決定，其後即不須面對諸多質疑。」但在建立整體土地使用的計畫確定裁決程序上，德國法制將整體土地使用規劃制度，分成空間秩序的相關程序與計畫確定程序，空間秩序的相關程序通常先於計畫確定程序來進行。觀察德國行政計畫裁決法制，可知德國是先於空間秩序的相關程序就空間的要求，總體性計畫的形塑特定地區結構性的整體關係，而計畫確定裁決程序則是與空間有關的專門計畫，強調形塑一個方案，就徵收、環境影響與文化資產等一併為考量。

2.  由於德國法制的計畫確定裁決程序亦在處理土地使用規劃問題時，一併討論環境保護與徵收等專門計畫的公共利益。目前備受爭議的區段徵收案件，能否在其前階段考量各階段的公共利益，一併為公開聽證程序，一次性處理所有可能爭議，不失為可以考慮採取的制度，可為區段徵收制度權責劃分不清的妥適解決方式，更可於上開程序中同時審查所涉及各階段的公共利益。於制度設計上，建議應盡速通過國土計畫法，在國土計畫法架構下，全國性國土計畫與直轄市、縣市的國土計畫（現行法架構則是區域計畫），性質上即屬於德國學説所稱空間秩序規劃；而在每個縣市國土計畫之下，可能有十數乃至數十個小型都市計畫（除原有臺北市、高雄市兩個直轄市及省轄市外，其餘都市計畫面積大部分僅從數十公頃至數百公頃，上千公頃以上已為數不多），在土地利用計畫體系中屬下位計畫，其規制內容已具詳細性，尤其在區段徵收程序中被定性為興辦事業計畫，因此將都市計畫認為是土地利用的專門計畫，似無不可。基此立論，將都市計畫及徵收等作為專門計畫審議項目，邀集各機關參與（包括都市計畫委員會及內政部土地徵收審議小組，甚至行政院環境保護署政策環評的環評委員）一併於計畫確定裁決中討論都市計畫與區段徵收的公共利益、環境影響等。若計畫裁決通過上開行政計畫，則區段徵收的審議程序可簡化為協議價購及補償費是否合法的審議（相當於日本第二階段的收用裁決程序），由內政部土地徵收審議小組審查徵收程序是否合法及補償費是否合理。

3.  行政程序法第164條第1項雖規定行政計畫確定裁決須經聽證程序，惟如何決定聽證的主辦機關？聽證機關與裁決機關是否同一機關？聽證程序的進行是否適用行政程序法第54至66條的規定，或應因應行政計畫確定裁決的特殊性而應另外明文規範？此皆為落實民眾參與的重要問題。法務部雖曾基於行政程序法第164條第2項的授權，訂定「行政計畫擬訂、確定、修訂及廢棄程序辦法」，惟此辦法涉及許多公益性及人民權益事項，此子法的規定是否合於法律保留原則及授權範圍，實有疑慮。基此，建議未來可修正行政程序法行政計畫章的規定，於法條中明文規定行政計畫確定裁決的聽證程序及主辦單位等相關事項；並於專業行政法規（如都市計畫法）決定是否適用行政程序法的計畫確定程序，由專業法規的指引回歸適用行政程序法的原則性規定。

（八）有關新修正土地徵收條例第3條之1第4項但書「重大建設得徵收特定農業區」之例外規定，應予以刪除或賦以更嚴格之限制條件，以落實糧食安全提升為國家安全，優先加強保護優良農地之政策。

（九）新修正土地徵收條例第3條之2已明訂需地機關辦理土地徵收時，須進行公益性及必要性評估，惟仍宜有母法授權較為妥適，建議於土地徵收條例第3條之2增訂一項授權研議訂定公益性及必要性評估規範之（子法）法源，以避免發生類似地方政府不服中央機關命令，而提起行政救濟之情形。

（十）土地徵收條例第3條之2已規定公共利益評估因素，建議未來可修法將聯合國人權公約納入，作為公共利益評估因素之一。

肆、關於都市更新條例的修訂

一、我國都市更新法制的沿革

有關都市更新的制度，我國首先於1973年9月6日增訂都市計畫法第六章舊市區之更新專章。嗣於1998年11月11日公布施行都市更新條例，直到2010年5月12日，又已歷經8次修訂。

二、問題之提出

2012年3月28日的文林苑強拆事件，再度引起都市更新條例的熱烈檢討，主要重點為條例第22條的多數決與第36條的政府強拆處分是否違憲？條例放任資訊不對等，對未經同意被以多數決納入都市更新單元的利害關係人欠缺制度化正當程序的保障；強制公有土地參與都市更新，縱容都市更新實施者以小筆私有土地吞吃大面積精華公有土地；於未經政府劃定應實施都市更新地區的自辦更新單元，欠缺公共利益的判斷機制；最後，理應為公民或都市居民公共財的容積，可否任意毫無節制地給予都市更新實施者獎勵。

三、多數決是否即等於公共利益

（一）公共利益，一則必須受到主體所承認的積極價值，二則是利益的形成及利益價值的認定，恆以社會當時客觀事實來判斷。因此，需從主觀面向與客觀社會事實，來判斷個案是否有公共利益存在。主觀面向判斷上，公共利益為植基於個人人性尊嚴和基本權保障，透過一定的標準衡量，向不確定多數人開放。倘若只是較小封閉範圍內特定多數人的決定，僅能屬於表達這一群確定且特定多數人的偏好，所呈現為特定群體乃至於階級的利益，與所謂公共利益的意義，顯有不同。申言之，都更條例第22條第1項後段所採取「多數決」，僅是反映特定群體或階級的利益，以此方式所促成的都市更新，可能會造成不同意見之少數人意見遭到排除，隨之其財產權也受到限制，公共利益反將蕩然無存。

都市更新制度早期在國外實施，乃將老舊社區不斷剷平，造成社會底層流離失所，紛紛往其他地區移住，形成「社會排除」，遭到後人詬病為推土機式都市更新。我國1998年都更條例立法時，亦有此一警覺，不以推土機式都市更新為主要立法目的。然歷次修法過程的思維，僅著重在追求更新事業實施的迅速方便，提高建商投資誘因；至於土地對相關權利人財產權的影響與公共利益為何，則迭遭忽略。是以，系爭條文不斷調降同意門檻，僅是一味防杜以少數阻止多數為目的而已，有關公共利益存否之探討，完全缺席。

（二）《經濟社會文化權利國際公約》第11.1條，與第4號一般性意見書第8點中，均提及住屋之文化適足性：「住房的建造形式、所用的建築材料和支持住房的政策必須能恰當地體現住房的文化特徵和多樣化。促進住房領域的發展和現代化的活動，應保證不捨棄住房的文化面向，尤其應確保適當的現代技術設施。」因住屋乃都市的根本，該條公約的要求，表明相關締約國應注意住屋的多樣性，須保障其文化適足性。如是，對於都市的想像不執著於新型態建築或高樓大廈，而是立基於住民的多元性與差異性，建立多元包容的都市，在多元豐沛的住民參與中，形成全新都市景觀和環境，由住民們共同追求公共利益的實現。是故，都市更新制度的設計，應該從高樓大廈的現代都市印象中走出，站在社區住民立場，維護住民實質利益與程序利益，建構一個多元的都市更新，公共利益的判斷與實現更應以此為基礎。然而，都市更新條例第22條規定，單獨以「多數決」為衡量標準，忽視個人房屋住居之財產權在都市中存在的多元價值，徒然追求最多容積獎勵，以堆砌豪華高樓大廈，完全忽視低屋平房的文化價值。

（三）退而言之，縱使肯認「多數決」符合增進公共利益目的，但其手段是否必要，亦不無疑問。憲法第15條規定國家對於人民財產權有其保護義務，如同  司法院大法官會議釋字第671號解釋亦揭示：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，不得因他人之法律行為而受侵害。」因此，國家若欲使他人之法律行為得以影響和限制財產權人之財產權時，亦應符合比例原則，始具備正當性。蓋財產權的自由處分，既屬於財產權的核心內涵，土地及房屋所有權人是否願意參與都市更新，也應屬於其財產權自由的範疇。以「多數決」限制財產權，於我國法律體系中，可見諸共同之團體法律關係。參與共有關係的所有權人或相關權利人，基於其所有物之性質，為能促進財貨流通，因而容許藉由多數決方式來處分所有物之歸屬（土地法第34條之1參照）。然而無論都市更新地區土地與房屋之財產存續保障，或都市更新條例所追求的目的，皆非為了促進都市更新實施地區範圍內的財貨流通，因此本質上尚屬有別，應回歸至個人財產權的判斷為是。再者，財產權人願否參與都市更新，應尊重其私人意願與公共利益之衡量，除非因應公辦都市更新特定之目的，如都市更新條例第6條及第7條所定情形，否則在沒有特別公共利益的限制下，不區別私辦都市更新單元內個別土地或建築物的財產權係獨有或共有，而放任由都市更新實施者（可能是地主、也可能是都更條例第14條所定以營利為目的之股份有限公司）所刻意劃定之更新單元範圍，強制其內之財產權一律透過多數決強制處分，只會造成少數財產權人受到嚴重限制與剝奪，卻未必能促成公共利益的實現。

（四）德國知名法律學者Radbruch曾言：「一項法規，如果只想替公共利益服務，卻拒絕為個人權益作任何辯護，那它就根本不配獲得『法』之稱號！（陳新民，2010）」所以都市更新第1條所羅列者，為都市更新所企求極重要公共利益，然而在私人興辦都市更新事業時，並未規定應符合這些極重要公共利益之外，其欲以「多數決」手段達到都市更新事業申請的門檻，在主觀面向僅滿足特定群體或階級之利益，在客觀面向經修法不斷降低多數決門檻，限制財產權人處分和使用收益的自由，變相為建商大開方便之門，無助於都市多元面貌的存在，可說是手段與目的欠缺直接關連性，無法通過比例原則的檢驗，違反憲法第15條財產權保障之意旨。

四、2012年11月29日行政院版修正草案：

核其內容，除草案第44條第3項規定更新單元範圍內土地改良物未拆除或遷移完竣前，實施者不得辦理更新的土地及建築物預售，有助於解決原有爭端；增加利害關係人的程序保障；以及第34條關於避免小面積私有土地吞吃大面積公有土地的規定，屬進步立法外，其餘不僅原地踏步，根本無法對症下藥解決問題，甚至反而治絲益棼，在都市更新業者與受害者聯盟兩面不討好，茲簡述如下：

（一）於擬具都市更新事業概要階段，提高同意門檻，固無問題。但關於原條例第22條所定多數決違憲疑慮，行政院版修正草案僅在第26條規定提高同意門檻，亦即仍採多數決，因此其被質疑違反憲法第15條及不具備憲法第23條比例原則的疑慮，仍未解決。是以，不僅原有反對者無法接受，且因提高門檻，增加都市更新實施的困難，都市更新業者也群起反彈。

（二）多數決違憲的本質無法解決，將是否強制代為拆除的決定權，由地方政府改由法院裁判，只是讓都市更新期程拖得更久，仍未能對症下藥解決問題。

五、政策建設：

（一）為落實憲法保障人民財產權與居住權的意旨，並參酌過去都市更新條例制訂前老舊地區的合建案比比皆是，關於多數決議題，本文認為就土地部分，應取得每筆土地所有權人之同意，但個別土地如有共有關係，則可依土地法第34條之1規定取得同意；建築物部分亦然，但遇有公寓大廈的情形，即使是區分所有，鑑於事實上的連體與結構安全，則可就整棟公寓或大廈依公寓大廈管理條例第31條規定取得整棟公寓大廈全體區分所有權人之同意，以資平衡。

（二）對於少數可能無法取得其同意部分，限定在政府依現行都市更新條例第6條、第7條劃定的更新地區，如都市更新實施者已依前述方式分別取得五分之四以上土地與建築物筆數之同意，其餘部分得申請徵收（增加一道公共利益審查門檻）。如徵收經核准，因不同意而被徵收之所有權人仍可選擇以權利變換代替徵收補償。至於都市更新實施者，於上述政府依法劃定應更新地區外之其他地區自行劃定更新單元自辦都市更新，則不得申請徵收。

（三）在上述邏輯下，代為拆除強制處分的困境，即可迎仞而解，變成適用在已經同意（包括土地法第34條之1與公寓大廈管理條例第31條之同意）而不肯自行拆除或已核准徵收之少數個案。

伍、結論

行政院農業委員會於2011年5月10、11日舉行「全國糧食安全會議」，其重要結論包括訂定國內糧食自給率在2020年從現有32％提高至40％。馬英九總統親臨大會閉幕式，提示「水資源」和「糧食安全」都屬國安問題，不能年復一年危機處理，應有長期規劃（農委會，2011）。同年月19日行政院長吳敦義在行政院會聽取農委會「全國糧食安全會議結論」報告案後也表示，糧食安全是國家安全層級的問題，應全面提升農業用水及農地之利用效率，以維護優質糧食生產所需的水土資源（張德厚，2011）。然而其他經建部會仍然各行其事，完全無視歐、美、日等國是如何重視農業與保護農地，卻背其道拼命舉債開發，舉債徵收農地，不禁令人錯覺究竟是貴為總統馬英九的政策指示，被當成耳邊風，或根本是各部會首長清楚知悉馬英九、吳敦義的宣示僅是欺騙人民的口號，不必當真？不管是何者，政府可以擺爛，不得不活在台灣這塊土地的絕大多數人民，卻不容政府如此擺爛。

台灣地狹人稠，土地是人民安身立命的根本，房屋是精神情感維繫的家，都不該被商品化，輕易被標上價格。價值，無法也不應用價格衡量；公共利益，也絕不是由政府說了算，應該透過完整平台，經由充分溝通討論來形塑。任何重大決策與法案的判訂，更不容政府恣意妄為，或偏聽企業財團一方聲音，否則全民即應付諸行動，集體行使公民不服從權，展現公民意識，勇敢站出來對政府行使否決權。

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19.  關魚，2010。〈兩百年祖傳良田，苗栗縣政府怪手強奪〉6月19日（http://www.taiwangoodlife.org/story/20100619/2128）（2012/12/18）

20.  徐世榮，2011。〈土地政策的治理正途〉，評論文章。

21.  台北市政府都市更新處，2012。〈更新審議辦理情形〉（http://www.uro.taipei.gov.tw/ct.asp?xitem=126169&CtNode=12886&mp=118011）（2012/12/18）

22.  行政院，2012。〈行政院院會通過「都市更新條例」修正草案〉（http://www.ey.gov.tw/News_Content.aspx?n=F8BAEBE9491FC830&s=474CA75BDC44D1F8）（2012/12/18）

23.  行政院農業委員會，2011。〈全國糧食安全會議圓滿閉幕2020年將提高國內糧食自給率至40％〉（http://www.coa.gov.tw/show_news.php?cat=show_news&serial=coa_diamond_20110511150551）（2012/12/18）

24.  內政部2001年5月18日台內地字第9072972號函

25.  內政部2010年7月20日台內地字第1000132057號函

26.  內政部2010年12月29日台內地字第0990257693號函

27.  內政部2011年1月18日台內地字第0990261119號函

28.  內政部2012年1月6日台內地字第1000250475號函

29.  臺北高等行政法院91年度訴字第1642號判決

30.  臺北高等行政法院91年度訴字第3968號判決

31.  最高行政法院94年度判字第1709號判決

32.  最高行政法院95年度判字第383號判決

33.  最高行政法院96年度判字第1442號判決

34.  最高行政法院101年度判字第953號判決

35.  司法院大法官釋字第400號解釋

36.  司法院大法官釋字第409號解釋

37.  司法院大法官釋字第432號解釋

38.  司法院大法官釋字第524號解釋

39.  司法院大法官釋字第671號解釋

40.  陳新民，2010。〈司法院大法官釋字第683號解釋－陳大法官新民提出之部分不同意見書〉（http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/uploadfile/C100/683部分不同（陳大法官新民）.pdf）

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[1] 此項修正案立法院於2011年12月13日午夜三讀通過，2012年1月4日總統華總一義字第10000300191號令修正公布。

[2] 都市更新條例第1條所定立法目的可資參照。

[3] Gerald Colm. 1967. “The Public Interest: Essential Key to Public Policy.” in the Public Interest, edited by C.J.Freidrich. New York: Atherton Press. 轉引自吳綱立，〈規劃思潮與公共利益概念的演變—建構一個新的規劃典範來尋找公共利益〉，《人與地》第179/180期，1998年11/12月，頁75。

[4] 台中市副市長蕭家淇曾於聯合報民國99年12月5日專訪時指出：「九年來台中市稅收成長約一倍，從原來約一百億元攀升到近兩百億，這主要是透過市地重劃、區段徵收等手段，原本不用繳地價稅的農地變成建地，加上房地產景氣轉好及招商成功，許多業者進駐台中，需要廠房、店面，使房屋稅、地價稅及增值稅收入大增。」

[5] 雖行政院提出的土地徵收條例修正草案第3條之2修正說明提及：「至有關經行政院核定之重大建設之定義，將於本條例施行細則另定之」惟土地徵收條例施行細則是由內政部訂定發布，非如法律經由立法院審議通過，由行政機關自行定義何謂「重大建設」是否無法保持客觀中立仍使重大建設的定義過廣？有待觀察。

審查意見

本論文藉由我國的土地徵收條例與都市更新條例，在法令與實務之間的巨大鴻溝為切入點，除了證明兩條例的立法內容太過落伍之外，更從根源之處探討兩條例的基本精神「公共利益」的具體定義與判準。重要的是，作者進一步明示：所謂的「公共利益」其實是無法被定義的，唯有在能夠「調和公共利益與個人利益」的「併和論」觀點下，透過資訊公開、討論公開、決策公開的程序，讓公民社會與政治決策者共同界定（每一個單一個案的）公共利益及其實踐方法。

在如何修改現行法的「修訂／評析」部分，審查人與作者並無意見上的不同。不過，在公共利益的基本理論部分，審查人願意提出補充，以供作者參考。誠如作者所言，公共利益是無法定義的，或至少是一個不確定法律概念。但其原因，乃在於近代市民法體系的基本設定本來就是純粹的個人主義。只有在超越或無涉個人財產權，始有主張公共利益的可能。例如環境權就是一種公共利益。而原本用於維護生態的國有林、國有土地也因此不應該BOT給財團，成為個人或法人資本圖利的工具。易言之，「無法量化／貨幣化的利益，才是公共利益」。從近代憲法精神也可以看出，包括我國憲法在內的鎖由民主國家的憲法都是個人主義憲法，因此在有可能侵害個人權利的情形之下，必須由主張公共利益者（而非主張權利被侵害者）負舉證責任。

本論文第二個重點，是指出：我國自2005年修法大幅調降土地增值稅之後，等於已經放棄平均地權、漲價歸公的理念。審查人願意補充說明：這種完全轉向土地國有化與財團化──國家先徵收個人土地，再將土地交給財團開發──的政策，早已超越了上述「公共利益」vs.「個人權利」的古典對立，巧妙的利用辯證法自圓其說：土地徵收（國有化）必然符合公益，而交給財團BOT則既是國有化的進一步「提高附加價值的活用」，而且在完成開發之後，又是財團得以主張的「神聖不可侵犯的個人財產」。而究其實際，「神聖不可侵犯的」，卻是「法人資本主義」的財產權。結果，單一公民，或者複數的弱勢族群（群體）的個人財產權，就在這種詭辯式的「依法行政」「公共利益」藉口下，失去了憲法與法律的保障。這是一種毫無顧忌的新自由主義邏輯，而且已經橫掃中國與台灣，因此作者所提出的修法建議雖然均切中要害合理可行，審查人卻可以預見這些建議大概不會被列入國會修法議程。這也是為什麼作者在慎思明辨修法的種種可能之後，卻還必須在結論中提出公民集體行使抵抗權的最深層原因。