都更條例釋憲聲請書（由立法委員提出聲請之版本）

-本聲請書由林政佑、翁國彥、陸詩薇（以上為主要撰寫人）與詹順貴共同撰寫

壹、  聲請解釋憲法之目的
一、   現行都更條例第22條多數決機制有違憲與違反經社文公約之虞：

現行都市更新條例（下稱「都更條例」）第22條容許興辦都市更新事業時，只需經過更新單元範圍內一定財產權比例的多數決，即可由私人自行選擇一定的單元範圍，將其範圍內所有權人的土地與房屋劃入，導致不同意更新住戶的財產權行使自由完全遭到剝奪，出現不具公共利益即可限制人民財產權之情事，與憲法第23條及第15條財產權保護的意旨有違，亦不符經濟社會文化權利公約（下稱「經社文公約」）第11條第1款所保障之適足住屋權。 

二、  現行都更條例欠缺妥適救濟機制，違背憲法及兩公約正當法律程序之要求：

承上，現行都更條例對於遭多數決機制遭強制納入者，並未提供如同法第32條針對權利價值不服之異議機制，更新事業計畫核定通過後，亦無通知或教示救濟機制，顯然欠缺正當法律程序，與我國憲法及經社文公約第4號、第7號一般性意見相違。  

三、  現行都更條例第36條強制拆遷機制，違反憲法及兩公約比例原則之要求：

現行都更條例第36條，於上述欠缺正當法律程序之多數決機制下，容許都市更新事業實施者對於不願配合拆除遷移的土地改良物，可限期自行拆遷；逾期仍不為，即可由實施者逕向地方主管機關申請代為拆遷。此等規範模式，顯非最小侵害手段，違背憲法第22條與經社文公約第7號一般性意見之比例原則，亦應有牴觸憲法權力分立原則、違反正當法律程序保障等違憲疑慮，須透過違憲審查制度予以釐清，以為本院日後修訂法律的依據。

貳、  聲請之依據及所涉之憲法與公約相關條文：
一、  本件聲請之依據：

本件聲請依據，係大法官審理案件法第5條第1項第3款規定：「有左列情形之一者，得聲請解釋憲法：三、依立法委員現有總額三分之一以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義，或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者。」

二、  本件聲請涉及之憲法條文及貴院相關解釋：

(一)      憲法第15條揭示：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」另 貴院歷年解釋，如釋字第203號、第400號、第422號、第464號、第494號、第549號與第596號等，均強調財產權為生存權之重要基礎。

(二)      憲法第22條揭示：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」故人民之適足住房權，除可由憲法第15條推導而出外，亦可以本條為依據。

(三)      憲法第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」國家對人民權利之限制，非以符合比例原則手段不得為之。

(四)      正當法律程序為我國憲法之基本原則，除憲法第8條外，　貴院釋字第585號、第663號等解釋清楚揭示。國家對人民權利之限制或侵害，非以符合正當法律程序之方式，不得為之。

(五)      憲法第16條明文保障人民之訴訟權：「人民有請願、訴願及訴訟之權。」基於有權利即有救濟之原則，人民權利遭受侵害時，應有及時有效救濟之機會，此乃訴訟權保障之核心內容，已為　貴院釋字第386號、第574號、第684號、663號等解釋所闡釋。

三、  本件聲請涉及之兩公約及公約一般性意見：

(一)      首應說明者，兩公約及其一般性意見，具有內國法效力，於我國之適用等同於憲法位階，且司法解釋對國際人權公約實質內國法化，實不可或缺：

1.   查普世所有公約中，僅有兩公約有盟約(Covenant)之名，顯見其規範上之重要地位。我國已於98年3月31日經立法院正式批准、由總統公布，並通過其施行法，為人權法治之重要里程碑，然徒法不足以自行，人權保障規範之具體落實，仍有賴　貴院透過憲法解釋，積極予以維護。

2.   又兩公約為國際習慣法，已為多數學者與國際法實務所肯認，按習慣國際法者，係各國所共通接受具有規範效力的國際慣行。不論成文與否、國家同意與否，均應受其拘束。時至今日，多數國際人權法學者已肯認，世界人權宣言及兩公約具有習慣國際法之地位。故兩公約之內容於我國法體系中，應有高於一般法律之位階，甚至等同於憲法之位階。

3.   又按，我國《公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法》第2條、第3條分別規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」、「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」同法第8條復規定：「各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內，完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。」此一修正檢討義務，亦證兩公約之效力位階高於一般現行法律，而法律是否有牴觸兩公約之疑義，自應由　貴院本於最高憲法解釋機關之權責解釋之。

4.   復查，於我國正式批准兩公約之前，　貴院即於釋字372號解釋理由書中，直接引用世界人權宣言說明基本權保障內涵，釋字392號及582號解釋理由書亦援引公政公約作為論理基礎。今兩公約已正式批准，其解釋與適用，更有賴　貴院以憲法解釋機關之高度，予以闡釋，俾其內涵與我國法制實務產生互動與對話，促進國際人權規範真正於我國法治土壤落地生根。

(二)      兩公約清楚揭示適足住房權，並有免於非法侵擾與迫遷之自由：

1.   經社文公約第11條第1項前段清楚揭示：「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。」經社文公約第4號、第7號一般性意見，就適足住房權之內涵、比例原則及正當法律程序有進一步之闡釋，詳如下聲請理由所述，於此茲不贅言。

2.   公民與政治權利國際公約（下稱「公政公約」）第17條亦揭示：「一  任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。二  對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。」第12條第1項、第3項分別規定：「在一國領土內合法居留之人，在該國領土內有遷徙往來之自由及擇居之自由。」、「上列權利不得限制，但法律所規定、保護國家安全、公共秩序、公共衛生或風化、或他人權利與自由所必要，且與本公約所確認之其他權利不牴觸之限制，不在此限。」公政公約第27號一般性意見書明確指出遷徙自由之限制必須符合比例原則與最小侵害原則。 

參、       聲請解釋理由及對本案所持之見解

第一部分：都更條例第22條

一、   都更條例第22條允許都更實施者以多數決方式，強制將少數者納入參與：

都更條例第22條第1項後段規定：「其屬依第十一條規定申請獲准實施都市更新事業者，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過三分之二，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過四分之三之同意。但其私有土地及私有合法建築物所有權面積均超過五分之四同意者，其所有權人數不予計算。」依此，私人興辦都市計畫時，只需經過更新單元範圍內一定的財產權比例：私有土地及私有合法建築物所有權人超過2/3，以及所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過3/4同意，即可申請實施都市更新，並容許透過多數決的方式強制單元範圍內的土地與房屋均納入都市更新計畫。例如近日爭議之士林文林苑王家案中，樂揚建設刻意排除土地與房屋面積較大之不同意更新住戶後，即可鋪陳劃定符合土地上開多數決比例的都更新範圍，強行納入不同意參與都市更新、且獨門獨戶王家土地與建物，藉以獲取較多的容積獎勵。 

二、  都市更新條例第22條侵害人民生存權、財產權、適足住房權與遷徙自由：

(一)     依我國憲法及貴院歷年解釋，財產權為生存權之基礎，為實現個人自由、發展人格及維護尊嚴所必須：

我國憲法第十五條明文保障人民有財產權，得自由所有、使用收益和處分其合法取得之財產。由　貴院釋字第203號、第400號、第422號、第464號、第494號、第549號與第596號等解釋，皆突顯財產權與生存權之密切關連，其可謂是人民生存的物質基礎，誠如　貴院釋字第400號、第678號與第652號解釋葉百修大法官部分協同意見書中所述意旨，財產權保障在於確保個人可以自由使用及處分財產，免於遭受公權力或第三人之侵害，確保財產權具體存續，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。又所有權是永久、全面、概括地直接支配所有物的權利，決定物之全部權利歸屬，意味所有權人能夠對其物擁有充分自由使用收益的權利，故為財產權保障之核心價值，不受國家與他人之干涉，如此讓所有權人能夠放心地投資勞力、時間和成本在所有物上，並享受其成果，作為其自我實現之一環。

(二)     經社文公約所保障之適足住房權，包括多重與全面的人權內涵：

依經社文公約第4號一般性意見第7點，適足住房權（right to adequate housing）係屬綜合性之基本人權：「…不應狹隘或限制性地解釋住房權利，譬如，把它視為僅是頭上有一遮瓦的住處或把住所完全視為一商品而已，而應該把它視為安全、和平和尊嚴地居住某處的權利」經社文公約第4號一般性意見第9點更強調：「要使社會各階層的適足住房權利得以實現和維持，充分享受其他權利―諸如：言論自由、結社自由（諸如租戶和其他社區基礎的群組）、居住自由權、參與公共決策權是必不可少的。」

(三)     經社文公約指出，強迫驅逐時常肇因於不當都市更新，且非經正當法律程序，並嚴格限制其法律要件，國家與第三人均不得侵害人民之適足住房權：

1.    強迫驅逐時常肇因於不當的都市更新：

經社文公約第7號一般性意見書第7點明確指出：「其他一些強迫遷離的事例則是在發展名義下出現。爭奪土地權的衝突，像建造水壩或其他大規模能源專案等發展和基層結構工程、為重新修建城市而徵用土地、重新修建房屋、城市美化方案、農業方面的土地清理、不受控制的土地投機買賣、像奧林匹克等大規模運動會的舉行等，都會導致居民被迫遷離。」

2.    落實八大事前與事後之正當法律程序，方得強迫驅逐人民：

經社文公約明確要求締約國落實強制遷移「8大法律程序」，第7號一般性意見第15點明白指出：「適當的法律程式上的保護和正當的法律手續是所有人權所必不可少的因素，在強迫驅逐等問題上尤為重要，因為它直接涉及兩個國際人權公約所承認的一系列的權利。委員會認為，對強迫驅逐所適用的法律程序保護包括： (a)讓那些受影響的人有一個真正磋商的機會；(b)在預定的遷移日期之前給予所有受影響的人充分、合理的通知；(c)讓所有受影響的人有合理的時間預先得到關於擬議的遷移行動以及適當時關於所騰出的房、地以後的新用途的情報；(d)特別是如果牽涉到一大批人，在遷移的時候必需有政府官員或其代表在場；(e)是誰負責執行遷移行動必需明確地認明； (f)除非得到受影響的人的同意，否則遷移不得在惡劣氣候或在夜間進行； (g)提供法律的補救行動；(h)盡可能地向那些有必要上法庭爭取補救的人士提供法律援助。」

3.    非有嚴格要件之限制，國家與第三人不得強迫驅逐人民：

經社文公約第7號一般性意見第8點宣示：「國家不但本身要避免強迫驅逐居民，而且要確保對那些實行強迫驅逐的代理人或第三方執行法律…如果沒有得到充分的保護，任何人有權不受強迫驅逐。」第9點亦明定：「…保障人免受強迫驅逐的立法是必不可少的基礎。這樣的立法措施應(a)對房屋和土地的居住者提供盡可能最大的使用保障；(b)符合《公約》的規定；以及(c)能嚴格地規限在什麼情況下方允許遷移居住者。」而且「締約國更必須確保有充分的立法和其他措施去防止、而且酌情懲罰私人個人或集體在沒有適當保障的情況下強迫驅逐別人。因此，締約國應審查有關立法和政策，以確保遵從適足住房權利所帶來的義務，撤除或修改任何不符合《公約》要求的立法或政策。」

三、  依憲法與經社文公約上述規定，國家僅得以符合比例原則之手段限制或剝奪人民之財產權，且就財產權侵害應採嚴格審查標準：

(一)      依憲法與貴院歷年解釋，國家僅得以符合比例原則方式限制人民財產權：

查財產權雖具有其社會性，而需要與其他利益衡量，然釋字第336號解釋理由書中指出，若公共設施用地造成人民財產價值之減損，以及當事人的不利益，則應予以不同程度之補償。其後，釋字第400號解釋提及若限制已導致財產權人無從自由使用收益者，即構成特別犧牲，並進一步為特別犧牲提出初步判斷標準。釋字第440號解釋承襲400號解釋，認為特別犧牲的判斷標準，在於財產權侵害之嚴重性是否妨礙其自由收益和安全。釋字第564號解釋則強調比例原則為衡量特別犧牲的主要判斷標準，佐以政府對於受侵害之財產權人有無提供不同形式的優惠，來判斷財產權侵害之輕重。因此，憲法保障人民的財產權，確保得以自由處分和使用收益，僅於符合憲法第23條比例原則之前提下，得限制人民的財產權。此外，依照釋字第409號解釋，對於土地徵收此類嚴重剝奪人民財產權之規定，採取嚴格審查標準。觀諸都市更新條例中不同意參與之少數人，其可能受到強制拆除或強制徵收等嚴重限制、剝奪財產權之後果，解釋上亦應採取嚴格審查標準予以檢視。

(二)      就比例原則之操作，釋字第697號解釋中羅昌發大法官之不同意見書所提供之判斷標準可茲參考：

查羅昌發大法官於釋字第697號解釋不同意見書所提供之判斷標準，且得依據客觀因素進行實質的價值判斷和利益衡量：「憲法第二十三條規定…所規定限制自由權利之前提，為須以法律為之（某些情況下，亦得以法律明確授權之命令為之）。如非以法律為之，無論其理由如何正當，均無法通過憲法第二十三條之檢視。在確定有法律作為基礎之前提下，尚須進一步檢視本條所列舉『為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益』之要件，以及本條之『必要』的要件。針對必要性及所列舉之要件，本席認為，在憲法第二十三條之下，任何限制或影響憲法權利的措施，應先確認有無『為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益』之情形。如其情形非為此等目的之一，則顯然無法通過憲法第二十三條的檢視。在通過此項檢視之後，應再進一步依該條所規定『必要』之要件，予以審查。故憲法第二十三條屬兩階段的檢視審查過程。而『必要』與否的認定，係一種衡量與平衡各種相關因素的過程（a process of weighing and balancing a series of factors），包括某種規範『所欲防止妨礙的他人自由」、『所欲避免的緊急危難』、『所欲維持的社會秩序』或『所欲增進的公共利益』的相對重要性，該規範對於所擬達成的目的可以提供的貢獻或功能，以及該規範對憲法上權利所造成限制或影響的程度等。在權衡與平衡此等因素之後，憲法解釋者應進一步考量客觀上是否存有『較不侵害憲法權利』的措施及方法存在。」

(三)     經社文公約亦認為強制驅逐手段必須符合比例原則與最小侵害原則：

經社文公約第7號一般性意見第11點即明確指出：「如果驅逐被認為是合理的，在執行的時候也應嚴格遵從國際人權法的有關規定，符合合理和適當比例的一般原則。關於這點，特別有必要回顧人權委員會關於《公民權利和政治權利國際公約》第17條的第16號一般性意見聲明：只有在「法律設想的情況之下才允許當局干預一個人的住屋」。委員會指出，這種法律「應符合《公約》的規定、宗旨和目標，而且在具體情況下絕對有必要合理」

(四)     就目的而言，都市更新之目的係公共利益，應由多元豐沛之住民參與共同形成，現行都更條例第22條僅反映特定群體利益，無助於公共利益，手段與目的顯不相當：

1.    現行都更條例第1條規定：「為促進都市土地有計畫之再開發利用，復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益，特制定本條例。」可知本條例立法目的，係增進公共利益。惟查，公共利益一則必須受到主體所承認的積極價值，二則是利益的形成及利益價值的認定，恆以社會當時客觀事實來判斷。因此，本案需從主觀面向與客觀社會事實來判斷，是否有公共利益之存在。

2.    主觀面向的判斷上，公共利益為植基於每個人的人性尊嚴和基本權保障，透過一定的標準來衡量，向不確定多數人開放之。倘若只是較小封閉範圍的特定多數人之決定，僅只能屬於表達這一群確定且特定多數人之偏好，所呈現為特定群體乃至於階級之利益，與所謂公共利益之意義，尚屬有間。

3.    申言之，都市更新條例第22條第1項後段規定採取多數決的方式，不過是反映特定群體或階級利益，如此方式所促成的都市更新，將造成不同意見之少數人意見遭到排除，隨之其財產權也受到限制，公共利益將蕩然無存。

4.    另公共利益是否客觀存在，亦可從都市更新條例立法與修法的歷史演變中探求。都市更新制度早期在國外的實施，將老舊社區不斷地剷平，造成社會底層流離失所，紛紛往其他的地區移住，形成「社會排除」，遭到後人詬病為「推土機式的都市更新」。1998年都市更新條例立法時，亦有此警覺，不以推土機式的都市更新為主要立法目的。然歷次修法過程之思維，僅著重在追求更新事業實施之迅速方便，提高建商投資的誘因，至於對少數人民權利與公共利益為何及影響，則迭遭忽略。是以，系爭條文不斷調降同意門檻，僅是一味地防杜以少數阻止多數為目的而已，有關公共利益存否之探討，完全缺席，是以系爭規定與增進公共利益之實質關連性是否存在？洵堪質疑。

5.    經社文公約第11條與經社文公約第4號一般性意見書第8點中，更一再強調締約國應注意住屋之多樣性與文化面向，方符公約保障適足住房權之意旨：「住房的建造形式、所用的建築材料和支持住房的政策必須能恰當地體現住房的文化特徵和多樣化。促進住房領域的發展和現代化的活動應保證不捨棄住房的文化面向…」如是，都市更新的想像不應執著於新型態的建築或高樓大廈，而必須立基於住民的多元性與差異性，維護住民實質利益與程序利益，建立一個多元包容的都市，在多元豐沛的住民參與中，形成新的都市景觀和環境，才是公共利益是否實現的判斷基礎。然現行都更條例22條獨以多數決為衡量標準，忽視個人房屋住居之財產權在都市中存在的多元價值，徒然追求最多的容積獎勵去堆砌高樓大廈的現代性，忽視低屋平房的文化價值，亦無視多元溝通的價值，無助於公共利益之形成。

6.    蓋財產權的自由處分，既屬財產權之核心，土地及房屋所有權人是否願意參與都市更新，也應屬於其財產權自由之範疇之一，更是其適足住屋權與家宅隱私權能否落實之根本。以多數決來限制財產權，於我國法律體系中，可見諸共同之團體法律關係。參與共有關係之所有權人或相關權利人，因為其所有物之性質，為了能夠促進財貨之流通，所以容許藉由多數決方式來處分所有物之歸屬（土地法第34條之1參照）。惟查，一則無論是都市更新地區之土地與房屋之財產存續保障，抑或是都市更新條例所追求之目的，皆非為了促進都市更新實施地區範圍內的財貨流通；二則土地與房屋若為特定人獨自所有，居住於都市更新實施地區，難謂實施地區內部之土地與房屋皆成為共同所有物，因此本質上尚屬有別，應該回歸至個人財產權之判斷為是。且都市更新之辦理，究竟財產權人參與與否之意願，應尊重其私人利益與公共利益之衡量，除非因應公辦都市更新特定之目的，如都市更新條例第六條與第七條，否則在沒有特別公共利益限制下，不區別私辦都市更新中其範圍內之個別土地或建築物之財產權係獨有或共有而容任由都市更新實施者（可能是地主、也可能是都市更新條例第14條所定以營利為目的的股份有限公司）所刻意劃定的都市更新單元範圍內之財產權一律透過多數決強制處分，只會造成少數財產權人受到嚴重限制與剝奪，卻未必能促成公共利益之實現。

7.    如同德國知名法律學者Radbruch所言：「一項法規，如果只想替公共利益服務，卻拒絕為個人權益作任何辯護，那它就根本不配獲得『法』之稱號！」是以，私人興辦都市更新事業時，並未規定應符合這些極重要公共利益之外，其欲多數決之手段達到都市更新事業申請之門檻，就主觀面向僅滿足特定群體或階級之利益，就客觀面向修法不斷地降低多數決門檻，限制財產權人處分和使用收益之自由，變相為建商大開方便之門，無助於都市之多元面貌之存在，應認為系爭規定手段與目的無直接關連性，無法通過比例原則之檢驗，違反憲法第十五條財產權保障。

(六)     現行都更條例第22條多數決機制，且未給予少數人民有效之救濟手段，不符憲法及兩公約所要求之正當法律程序，手段顯不符比例性：

1.    我國憲法第8條就人身自由設有嚴密之正當法律程序保障，且其中法定程序的內涵，經過釋字第384號、392號、535號、585號、588號等解釋之闡明，逐漸確立程序基本權之保障。當保障基本權之程序規定尚不足以保障具體基本權之重要或本質內容，或程序規定並非以人為目的，反之成為以國家為目的，進而使人成為國家或特定團體之工具時，正當法律程序可為主張之依據。

2.    又查，所謂公共利益（Public interest）不單具有實質面向，亦同時具備程序面向，公共（public）即代表開放人民可以參與及審議，與公部門共同協力尋求都市更新企求的利益。不確定多數人之利益欲成為公共利益，需要經過民主原則來決定。民主法治國家之都市更新應積極落實公民參與，納入多元價值，如此都市計畫才具有民眾參與和討論的共識基礎，強化居民之信賴，促進強化都市更新的可執行性。

3.    釋字第409號解釋亦已宣示財產權此一基本權之程序保障，倘若財產權之侵害越大，程序保障更應提高。釋字579號解釋：「國家因公用或其他公益目的之必要，得依法徵收人民之財產，對被徵收財產之權利人而言，係為公共利益所受之特別犧牲，國家應給予合理之補償，且補償與損失必需相當」，明確揭示徵收應具備之要件：比例原則、具有公用或公益目的、正當法定程序、合理補償等原則，來拘束國家權力對人民財產權之侵害，並宣示正當法律程序在財產權限制中的重要性。都市更新條例第22條第1項後段之要件中，以一定財產權比例多數決，得強制不同意參加都市更新者參加，其法律效果最嚴峻者，在於強制徵收或強制拆除，對於財產權之侵害為最鉅。故應以嚴格審查標準來判斷多數決之程序保障，是否合乎憲法第8條之正當法律程序規定。

4.    經社文公約第7號一般性意見第15點清楚指出：「適當的法律程式上的保護和正當的法律手續是所有人權所必不可少的因素，在強迫驅逐等問題上尤為重要，因為它直接涉及兩個國際人權公約所承認的一系列的權利。委員會認為，對強迫驅逐所適用的法律程式保護包括： (a) 讓那些受影響的人有一個真正磋商的機會；(b)在預定的遷移日期之前給予所有受影響的人充分、合理的通知… (g) 提供法律的補救行動； (h) 盡可能地向那些有必要上法庭爭取補救的人士提供法律援助。」

5.    然而，現行都市更新條例系爭規定之多數決模式，只要達到多數比例門檻即得進行都市更新，少數不同意人只有強制參與一途，實施者根本沒有誘因與不同意者進行實質協商，且就「是否參與都市更新」，並未如同條例第32條設有異議制度，計畫核定通過後，主管機關通常亦不會通知不同意參與之少數地主提起行政救濟，程序保障顯有不足，嚴重影響人民之程序基本權，與促進公共利益之目的顯有違背。

6.    又，以現行法律觀之，以多數決為財產權限制與處分之法律，如民法分別共有等，其法律關係必為所有權人得預先知之，進而自主選擇參與，受到多數決之拘束，自屬當然。然而，上開都更條例第22條第1項後段規定，原財產權人就是否納入都更範圍、是否可能因他人之多數決而影響自己對財產之處分，全然沒有可預見性。是故，系爭規定之多數決與其目的並無必要性之存在，且未能保障憲法賦予財產權人之程序基本權，以及《經濟社會文化權利國際公約》所要求的反迫遷之正當法律程序保障，強制都市更新單元範圍內的不同意之住戶參與，違反憲法與公約之要求。 

第二部份　都更條例第36條

一、  現行都更條例第36條，在欠缺正當法律程序、不符合比例原則之多數決制度下，仍允許實施者甚至政府單位進行強制拆遷：

1.    都市更新條例第36條規定：「權利變換範圍內應行拆除遷移之土地改良物，由實施者公告之，並通知其所有權人、管理人或使用人，限期30日內自行拆除或遷移；屆期不拆除或遷移者，實施者得予代為或請求當地直轄市、縣(市)主管機關代為之，直轄市、縣(市)主管機關有代為拆除或遷移之義務；直轄市、縣(市)主管機關並應訂定期限辦理強制拆除或遷移，期限以6個月為限。其因情形特殊有正當理由者，得報經中央主管機關核准延長6個月，並以二次為限。但應拆除或遷移之土地改良物為政府代管或法院強制執行者，實施者應於拆除或遷移前，通知代管機關或執行法院為必要之處理。前項因權利變換而拆除或遷移之土地改良物，應補償其價值或建築物之殘餘價值，其補償金額由實施者查定之，代為拆除或遷移費用在應領補償金額內扣回；對補償金額有異議時，由直轄市、縣(市)主管機關核定之。」

2.    都市更新條例第36條在實務上的運作結果，若以本次文林苑都更案為例，即是都更案件進入權利變換程序之後，實施者會先公告並通知所有權人、限期自行拆除或遷移土地改良物。若所有權人屆時不願自行拆遷，實施者與之進行協調又不成立者，就可以直接向地方主管機關申請代為拆遷移土地改良物。依據上述第36條第1項規定，此時地方主管機關甚至負有代為拆遷的義務，該條規定在形式上，已將地方主管機關是否介入代替實施者執行拆遷的裁量權，直接限縮至零，達到「羈束行政」的程度。 

二、  依憲法及兩公約規定，縱使強制拆遷之目的合法，其手段仍必須符合正當法律程序之保障，且符合最小侵害原則：

1.    聯合國人權事務委員會在1999年公政公約第27號一般性意見第14點明確指出：「第12條第3款明確指出，限制僅僅有利於可允許的用途是不夠的，它們必須是為保護這些意圖而必不可少才行。限制性措施必須符合相稱原則；必須適合於實現保護功能；必須是可用來實現預期結果的諸種手段中侵犯性最小的一個；必須與要保護的利益相稱」。

2.    聯合國經濟社會文化權利委員會在1997年第7號一般性意見書中，更明確強調強制拆遷之最後手段性與正當法律程序保障：

(1). 締約國必須認知到強制驅逐是對人民權利之嚴重侵犯：

「(3)『強迫驅逐』一詞…的定義是：個人、家庭乃至社區在違背他們意願的情況下被長期或臨時驅逐出他們所居住的房屋或土地，而沒有得到、或不能援引適當的法律或其他形式的保護。」「(2)1988年，聯合國大會在其第43/181號決議中通過了《至2000年全球住房戰略(the Global Strategy for Shelter to the Year 2000)》，其中承認：「各國政府有基本義務去保護和改善、而不應損害或拆毀住房和住區」。《21世紀議程(Agenda 21)》聲稱：「人民應受到法律保護，不得不公平地從他們的家中或土地上被逐出」。在《人類住區議程(Habitat Agenda)》中，各國政府作出承諾，『保護所有人不受違法的強迫遷離，提供法律保護並對違法的強迫遷離採取補救措施，同時考慮到人權情況，如果不能避免遷離，則酌情確保提供其他適當的解決辦法』。人權委員會也確認，『強迫驅逐做法構成對人權、尤其是得到適足住房的權利的嚴重侵犯』。」

(2). 縱使必須採取強制驅逐，亦必須嚴格遵守正當法律程序和比例原則：

「(14)如果驅逐被認為是合理的，在執行的時候也應嚴格遵從國際人權法的有關規定，符合合理和適當比例的一般原則。」「(15)適當的法律程式上的保護和正當的法律手續是所有人權所必不可少的因素，在強迫驅逐等問題上尤為重要，因為它直接涉及兩個國際人權公約所承認的一系列的權利。委員會認為，對強迫驅逐所適用的法律程式保護包括：(a)讓那些受影響的人有一個真正磋商的機會；(b)在預定的遷移日期之前給予所有受影響的人充分、合理的通知；(c)讓所有受影響的人有合理的時間預先得到關於擬議的遷移行動以及適當時關於所騰出的房、地以後的新用途的情報；(d)特別是如果牽涉到一大批人，在遷移的時候必需有政府官員或其代表在場；(e)是誰負責執行遷移行動必需明確地認明；(f)除非得到受影響的人的同意，否則遷移不得在惡劣氣候或在夜間進行；(g)提供法律的補救行動；(h)盡可能地向那些有必要上法庭爭取補救的人士提供法律援助。」 

三、  現行都更條例強制拆遷規定，完全違反上述比例原則與正當法律程序：

1.    由上可知，締約國家負有義務「保障人民有權選擇並居住於適當的住所」，以及「禁止不經法律程序保障的強制遷移」。對於後者，即使在形式上國家依據法律辦理的狀況下，也必須提供人民適當的法律保護措施；強制遷移必須是侵犯性最小之手段，其執行之方式，包括給予適當、合理且即時的補償、應給予受影響民眾接受通知、表達不同意見、參與磋商、準備搬遷，以及不同意遷移之人有權利進行法律救濟。

2.    依現行都市更新條例第36條建立在違憲之多數決制度下，未給予人民實質磋商之機會，亦未給予針對多數決議之適足救濟手段，即直接剝奪人民合法建物的財產權利，以及直接侵害人民適足住房權，已構成聯合國經濟社會文化權利委員會所稱「嚴重侵犯得到適足住房權利」的強制驅逐。

3.    在強制拆遷程序中，現行法給予被命遷移之人的程序保障更是極度薄弱，不但所有權人針對拆遷通知提起的法律救濟請求，完全無法阻止地方主管機關執行拆遷作業，甚至地方主管機關不須取得獨立、中立的法院同意，即可逕行拆除土地改良物。

4.    對照國外法制，包括在美國、日本及中國，現行法律均要求必須由主管機關提出聲請，經過法院審查、裁決並取得同意後，方得執行拆遷作業。而對照我國現行建築法制，在實務上最常見的違章建築拆除案件中，建築法授權主管機關可違背所有權人的意願，經通知限期拆除而不為拆除後，即逕行由政府代為拆除該違章建築。

5.    然現行都更新條例第36條卻將拆除合法建物的程序保障，壓低至等同於違章建築的拆除程序。依一般論理原則，合法建物所有權人在憲法上的財產權保障密度，應該比違法建物所有權人的保障密度更強、更高且周全，其所必須踐履的正當法律程序保障亦應更加縝密，地方主管機關在發動都市更新條例第36條的強制代拆權力前，至少經過獨立、中立的法院審查並取得同意後，再進行拆遷，方能落實正當程序保障。現行都市更新條例第36條允許地方主管機關只需完成通知、申請等行政程序即可進行拆遷，強令擁有合法建物所有權的人民遷移，欠缺法院由第三者角度所為的事前審查及監督，在限制人民財產權及居住權方面的程序保障，顯然不足。退步言之，即使不問地方主管機關為辦理都市更新而實施的強制拆遷行為，是否應適用上述的「法官保留」原則，但現行都市更新條例第36條提供予房屋所有權人的程序保障，仍嫌過於薄弱。

6.    如上所述，兩公約就強制拆遷之正當法律程序要求甚為嚴格，國家即使必須採取強制遷移的手段，仍必須對人民提供適當的法律程序保護，包括提供法律上的補救行動，以及提起訴訟時的法律援助。然而由本次文林苑都更案爭議過程即可發現，地方主管機關一旦發動都市更新條例第36條的強制代拆權力，不同意參與的都更的民眾即使對此代拆處分循序提起行政救濟，也無法阻止該處分的執行。換言之，在現行都市更新條例的強制代拆程序中，即使是合法建物的所有權人，也無法獲得即時性的司法救濟，引入司法機關針對地方主管機關的代拆決定進行立即性的審查。

7.    觀諸都市強拆爭議同樣甚為激烈的中國，最近在修訂《城市房屋拆遷管理條例》時，專家學者普遍認為若無法修正為主管機關須取得法院同意後方得進行拆遷，至少也應規定房屋所有權人一旦對拆遷處分提起司法救濟，法院應在短時間內作出裁決，主管機關只有在法院維持處分時，方得開始進行拆遷。對比之下，顯示我國現行都市更新條例第36條欠缺即時性的法律救濟途徑，地方主管機關將違背房屋所有權人意願進行拆遷時，所有權人未獲得合理、有效的法律上補救，難認已符合上述第7號一般性意見書所揭示「適當的法律程序保護」。

8.    綜上，現行都市更新條例第36條允許地方主管機關於多數決機制下，只需完成通知、申請等行政程序，即可立即執行拆遷，強令擁有合法建物所有權的人民被迫遷移、被剝奪居住權及財產權利。程序保障顯然嚴重不足，欠缺中立客觀之司法制衡，亦無法獲得即時性的法律救濟，已違反我國憲法與兩公約正當法律程序與比例原則要求。 

四、  都市更新條例第36條牴觸權力分立原則，顯有違憲之虞：

1.    行政機關不應介入私權紛爭，更不應代爭議之一方為執行：

(1). 按權力分立是我國基本憲政原則。依據憲法第77條規定，「審判」為司法權的核心，具有中立、被動、依據客觀法律進行判斷的本質，行政機關自然不得行使此一權力。依此，在私人與私人間的民事爭議中，或在人民與政府間的公法上爭議中，也只能由司法權行使仲裁者及審判者的角色，而不得由行政機關直接對爭議作成具有拘束力及執行力的決定；行政權力所能涵蓋的範圍，至多只能在事後負責執行司法機關所為的裁判，而不得在爭議中擔任仲裁者及審判者的角色，更不可在立場上偏向任何一方私人、代替某一方私人執行其在爭議中的立場，否則即可能牴觸權力分立原則。

(2). 由此可知，一旦實施者欲拆除權利變換範圍內的土地改良物，房屋所有權人卻不願配合都更事業，在法律關係上即形成私人(建商、實施者)與私人(土地改良物所有權人)間的私法上爭議，行政機關應不得在此爭議中擔任仲裁者角色，遑論立於實施者的立場處理爭議，或純為實現實施者在此爭議中的利益。故都市更新條例第36條所涉的拆遷爭議，是源於實施者與房屋所有權人對於都更事業實施方式所持的立場不同，具有私法爭議的性質。實施者面對此一私法爭議，僅能透過司法機關行使「審判權」的憲法功能解決，並取得執行名義以滿足之，而非直接由行政機關行使國家高權介入。

2.    強制驅逐與拆遷涉及嚴重之人權侵害，不應授權爭議一方之私人行使，而使爭議之他方全然排除於程序之外：

(1). 按都市更新條例第36條牽涉的強制拆遷權力，涉及對人民居住權及財產權利的嚴重剝奪，依前述經社文公約第7號一般性意見第8點，國家確保第三人不得違法侵害人民權利尚且不及，豈能於欠缺正當法律程序與比例原則之情形下，僅保障實現實施者的利益，授權由私人逕行在爭議未經司法機關解決前，即直接取得拆除他人房屋的權力？

(2). 然現行都市更新條例第36條，竟允許實施者略過司法權進行審判的程序，直接讓行政機關介入代替實施者執行拆遷，不但有違「私法爭議應先由司法機關完成判斷後方得執行」的權力分立原則，形成「行政機關自己裁決、自己執行」的荒謬狀況，也破壞行政機關在私法爭議中原本的中立立場，直接立於實現實施者的利益執行拆遷，而非保護爭議另一方即房屋所有權人的利益。因此強制拆遷權力是否即將發動，完全繫諸於實施者是否提出申請，如此即造成地方主管機關與實施者將處於立場高度一致，形成牢固的利益共同體，而爭議另一方的房屋所有權人被排除在決策過程外，自始就在行政程序中處於極端不利益的地位。

3.    本條制度瑕疵使國家高權服膺於私人商業利益，失去公正中立之地位：

依現行都更條例第36條之設計，嚴重侵害人權之國家高權行為竟完全陷於被動，完全服膺於私人之商業利益，其發動、決策及實施等各個面向，均取決於實施者的商業利益最大化的判斷，與都市更新條例原本欲實現的之公共利益目的背道而馳，甚至使公共利益遭私人商業利益之挾制。

五、   由上可知，都市更新條例第36條將合法建物拆遷之程序保障，等同於違章建築處理模式，實有輕重失衡，且允許地方主管機關立於高權地位，逕行實施強行拆除及遷移的權力，破壞權力分立原則，並架空都市更新之公共利益目的，顯有違憲之虞。 

肆、       綜上，現行都市更新條例第22條及36條侵害人民受憲法及兩公約所保障之財產權、生存權、適足住房權以及免受強迫驅逐之自由，且與憲法及兩公約所要求之比例原則及正當法律程序不符，顯屬違憲，請　貴院本於釋憲機關之權責，宣告其失效，以促進人權及法治之落實。